( R adi c ad o 1 1 0 0 1 2 2 0 4 0 0 0 2 0 24 0 0 2 3 4 0 1 N ú m ero i n t er n o 1 3 5 7 7 3 Imp u g n a c i ó n HORA CI O E N R I Q U E DAZ A CU ELL O ) FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP2563-2024 Radicación No. 135773 Acta Nº 034 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante ENRIQUE DAZA CUELLO a través de agente oficiosa1, frente al fallo proferido el 2 de febrero de 20242, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el que declaró improcedente la demanda de tutela presentada en contra del Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y el Complejo Carcelario y Penitenciario 1 Elizabeth Granados Rojas. 2 Expediente asignado por reparto al despacho del Magistrado Ponente el 13 de febrero de 2024. con Alta Media y Mínima Seguridad, todos de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y «morir dignamente». -.

Al trámite fueron vinculados el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, Fiduciaria Central S.A., el Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL 2023, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la EPS SANITAS S.A.S. y la Cruz Roja Colombiana – Seccional Cundinamarca y Bogotá. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2. De los documentos aportados al presente trámite constitucional, se extrae que HORACIO ENRIQUE DAZA CUELLO fue condenado el 19 de noviembre de 2012 por el Juzgado 55° Penal del Circuito Adjunto de Bogotá a la pena de 54 meses de prisión, sin embargo, el 8 de marzo de 2017, el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías (Meta), le concedió la libertad condicional, empero, el 28 de enero de 2019, el mismo despacho le revocó el subrogado por incumplimiento y dispuso que purgara el tiempo que le hace falta cumplir -18 meses y 22 días-.

( R adi c ad o 1 1 0 0 1 2 2 0 4 0 0 0 2 0 24 0 0 2 3 4 0 1 N ú m ero i n t er n o 1 3 5 7 7 3 Imp u g n a c i ó n HORA CI O E N R I Q U E DAZ A CU ELL O ) 3. El 1° de diciembre de 2023 ante el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, se solicitó la libertad condicional, tras considerar que cumplió las 3/4 partes de la pena, aunado al deterioro de salud que ( 2 ) ha empeorado, sin embargo, dicho subrogado le fue negado conforme a la pericia rendida (3 de octubre de 2023 ) por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el cual se concluyó que si bien se presentaba diagnósticos de «hiperplasia prostática, hipertensión arterial controlado, epilepsia en tratamiento, sospecha de lipoma en la espalda y obesidad», no cumplía con lo exigido en el artículo 68 del Código Penal, pues no padecía una grave enfermedad ni una condición clínica que amerite el manejo de servicios de urgencias intrahospitalario así como tampoco era necesario la reclusión en domicilio o centro asistencial. 4.

Manifiesta la agente oficiosa que el estado de salud de HORACIO ENRIQUE DAZA CUELLO en la actualidad es crítico, y corre inminente peligro su vida debido al lugar en donde se encuentra privado de su libertad. 5. Por lo anterior solicita que se ordene al Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que sustituya la medida de detención intramural por la domiciliaria y que se dé traslado a la clínica que la EPS considere oportuna.

III. EL FALLO IMPUGNADO 6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo de tutela, comoquiera que el juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, mediante providencia del 29 de diciembre de ( R ad i c ad o 1 1 0 0 1 2 2 0 4 0 0 0 2 0 24 0 0 2 3 4 0 1 N ú m ero i n t er n o 1 3 5 7 7 3 Imp u g n a c i ó n HORA CI O E N R I Q U E DAZ A CU ELL O ) 2023, le negó a HORACIO ENRIQUE CUELLO DAZA el ( 3 ) subrogado de la prisión domiciliaria por enfermedad grave, ello, con fundamento en el dictamen medicó legal que le fue practicado el 3 de octubre del mismo año, en el que se determinó que no era necesario dicha medida, decisión que no fue objeto de recurso alguno por parte del interesado, por lo que no podía pretender que por vía constitucional que se le conceda, pues, la misma, no se ha previsto como un mecanismo alternativo o paralelo dentro del proceso ordinario. -.

Expuso que cuenta con la posibilidad de acudir nuevamente ante el juez ejecutor para actualizar o practicar una nueva valoración médica, empero, no se ha acreditado que haya hecho uso de éste. IV. IMPUGNACIÓN 7. Fue presentada por HORACIO ENRIQUE DAZA CUELLO mediante agente oficiosa, y solicitó el amparo de las prerrogativas constitucionales con fundamento en lo siguiente: 7.1.

El fallo se limitó a dar por cierto lo afirmado por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, sin atender la realidad del escrito de constitucional. ( R adi c ad o 1 1 0 0 1 2 2 0 4 0 0 0 2 0 24 0 0 2 3 4 0 1 N ú m ero i n t er n o 1 3 5 7 7 3 Imp u g n a c i ó n HORA CI O E N R I Q U E DAZ A CU ELL O ) 7.2. Se acudió a la acción de tutela por la premura y el inminente perjuicio a la salud, sin embargo, se desconoció la realidad del estado actual en que vive DAZA CUELLO en el ( 10 ) centro de reclusión, aspecto que no valoró el Tribunal de primera instancia dado que «como no se apeló “de malas”, sin tener en cuenta la edad, ignorancia, situación de debilidad e indefensión del interno privado de su libertad». 7.3.

El dictamen médico del 3 de octubre de 2023 se practicó cuatro meses antes de la presente acción y por lo tanto su estado actual ha cambiado, circunstancia que se ignoró en la sentencia constitucional. 7.4. Con relación al perjuicio irremediable, cuestionó como sí tuvieron en cuenta a los accionados respecto a la acreditación de la inexistencia y no los hechos expuestos en el libelo introductorio de la demanda en el que indicó que es un adulto de 74 años, en un ambiente hostil y perjudicial para la salud, y con «una bolsa de orina colgando». 7.5.

Concluyó que se pretende minimizar la gravedad de las enfermedades presentadas en la EPICRISIS3, sumado al estado de depresión que se encuentra HORACIO ENRIQUE DAZA CUELLO e insistió en la falta de cobertura y continuidad de los procedimientos y medicamentos que necesitan ser suministrados por su EPS. 7.6. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se revoque el fallo de primera instancia en sede de tutela y se concedan las pretensiones incoadas en el escrito introductorio.

( R adi c ad o 1 1 0 0 1 2 2 0 4 0 0 0 2 0 24 0 0 2 3 4 0 1 N ú m ero i n t er n o 1 3 5 7 7 3 Imp u g n a c i ó n HORA CI O E N R I Q U E DAZ A CU ELL O ) 3 Dictamen médico sobre la enfermedad de un paciente según la RAE. 7.7. Finalmente, el 20 de febrero del presente año, la agente oficiosa allegó memorial a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, dando alcance a la impugnación, en el cual puso de presente «diagnóstico médico de cáncer de próstata de HORACIO ENRIQUE DAZA CUELLO y orden de remisión por urgencias», que data del 9 del mismo mes y anualidad.

V. CONSIDERACIONES 8. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional. 9.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 10.

El derecho fundamental a la salud de las personas privadas de la libertad y el traslado de internos recluidos en Centros de Retención Transitoria con ocasión a enfermedades graves. 10.1. Las personas que se encuentran privadas de la libertad, ya sea debido a detención preventiva o a una sentencia condenatoria, presentan una condición de especial sujeción frente al Estado.

Por ello se torna imperativa la protección de sus derechos fundamentales4. Dicha realidad fue definida por la Honorable Corte Constitucional como: «una relación jurídica donde el predominio de una parte sobre la otra no impide la existencia de derechos y deberes para ambas partes. Este es el caso del interno en un centro penitenciario. Frente a la administración, el preso se encuentra en una relación especial de sujeción, diseñada y comandada por el Estado, el cual se sitúa en una posición preponderante, que se manifiesta en el poder disciplinario y cuyos límites están determinados por el reconocimiento de los derechos del interno y por los correspondientes deberes estatales que se derivan de dicho reconocimiento5». 10.2.

Ha de recordarse que la sustitución por reclusión hospitalaria o domiciliaria puede ser dispuesta por el juez de ejecución de penas con fundamento en el artículo 68 del Código Penal o en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el 314-4 del mismo estatuto, en caso de 4 T-427 de 2019. 5 T-175 de 2012, T-077 de 2013, T-002 de 2018 y T-427 de 2019. «enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal» o «estado muy grave de enfermedad», respectivamente, para el efecto se requiere de «concepto de médico legista especializado» o «dictamen de médicos oficiales». 11. caso en concreto 11.1.

En el presente asunto, se advierte que en efecto la demanda de tutela no cumple con uno de los requisitos genéricos de la acción de tutela por lo siguiente: i) Elizabeth Granados Rojas se encuentra legitimada para actuar como agente oficiosa de HORACIO ENRIQUE DAZA CUELLO en la causa por activa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto es la esposa del afectado en la parte del proceso que origina la solicitud de amparo.

(ii) Existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la solicitud se dirige contra la decisión del 29 diciembre del 2023 proferida por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Bogotá, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y el Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta Media y Mínima Seguridad de Bogotá. (iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante, a la salud, vida, integridad, dignidad humana.

(iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución de la convocada. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados. (vii) Se cumple con el requisito de inmediatez toda vez que la determinación reprochada es la proferida por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Bogotá el 29 de diciembre de 2023 y la presentación de la acción de tutela se radicó el 22 de enero de 2024, es decir, no se supera el termino de seis (6) meses que ha considerado razonable la jurisprudencia de la Corte Constitucional para instaurar las acciones constitucionales. viii) No obstante, no se satisface el presupuesto de subsidiariedad, en la medida que contra la decisión proferida por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Bogotá el 29 diciembre de 2023 que negó la prisión domiciliaria, no se interpuso recurso alguno. ( R adi c ad o 1 1 0 0 1 2 2 0 4 0 0 0 2 0 24 0 0 2 3 4 0 1 N ú m ero i n t er n o 1 3 5 7 7 3 Imp u g n a c i ó n HORA CI O E N R I Q U E DAZ A CU ELL O ) 11.2.

En ese sentido, no es posible conceder la protección deprecada, pues, conforme lo determinó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en atención a que se incumple con la condición de subsidiariedad de la acción de tutela que exige que, ante la existencia de un medio idóneo y recurso de reposición y en subsidio el de apelación. 11.3.

Así las cosas, se torna improcedente el amparo constitucional bajo el entendido de que HORACIO ENRIQUE DAZA CUELLO pudo acudir ante la jurisdicción ordinaria para hacer eco de su inconformismo contra con la decisión proferida por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que presuntamente vulneran sus derechos fundamentales. 12.

Y es que, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional6 que precisa la improcedencia de la acción dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales aspectos, o cuando los mismos se han dejado de usar para suplantarlos con el uso de la tutela, de ahí que el juez de Tutela quede inhabilitado para poder entrar a efectuar valoraciones sobre los argumentos expuestos en su fallo por el Tribunal accionado, pues de hacerlo estaría desconociendo el carácter residual y subsidiario que le ha sido asignado a este trámite. 13.

Respecto al estado grave de salud que se adujo en el alcance de impugnación, lo cierto es que la agente oficiosa de DAZA CUELLO puede acudir nuevamente ante el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y presentar esos nuevos elementos de convicción que allegó 6 CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado ( R adi c ad o 1 1 0 0 1 2 2 0 4 0 0 0 2 0 24 0 0 2 3 4 0 1 N ú m ero i n t er n o 1 3 5 7 7 3 Imp u g n a c i ó n HORA CI O E N R I Q U E DAZ A CU ELL O ) ( ef i caz, d e b e a c ud i r a este d e m ane r a pr i n ci p al, c o m o lo era e l ) 89049. por este medio en los que se indica fue diagnosticado con cáncer de próstata, y así el despacho proceda a emitir un nuevo pronunciamiento y/o ordenar una nueva valoración, de manera que, si ese resultado pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses cambia de concepto, el Juez podría analizar en conjunto las pruebas y así determinar si es procedente o no la sustitución de la medida intramural por la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, tal como lo prevé el Código Penal7. 14.

Así las cosas, ante el evidente incumplimiento del requisito de subsidiariedad no queda alternativa distinta que confirmar el fallo impugnado, toda vez que la discusión puesta de presente en la demanda de tutela debió surtirse al interior la jurisdicción ordinaria y no puede trasladarse al juez constitucional, pues con ello se invadiría el ámbito de competencia atribuido a los jueces naturales. 15.

En ese orden de ideas, lo procedente será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas ( R adi c ad o 1 1 0 0 1 2 2 0 4 0 0 0 2 0 24 0 0 2 3 4 0 1 N ú m ero i n t er n o 1 3 5 7 7 3 Imp u g n a c i ó n HORA CI O E N R I Q U E DAZ A CU ELL O ) 7ARTÍCULO

68. RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

1. Confirmar el fallo recurrido, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARATIVO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria