República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de Impugnación N° 71.996 Fredy Antonio Álvarez Apolania CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2558-2014 Radicación N° 71.996 (Aprobado Acta No. 56) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Fredy Antonio Álvarez Apolania frente a la decisión proferida el 21 de enero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 2ª Seccional de Barrancabermeja por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. 1.1. Según lo relatado por Fredy Antonio Álvarez Apolania, la Fiscalía General de la Nación adelanta indagación preliminar en su contra. 1.2. El 27 de noviembre de 2013 presentó derecho de petición en el que pidió, entre otros: · Copia de las declaraciones rendidas por Jair Alonso Saldarriaga Cuentas, Wilmer Mesa Sierra y Luis Fernando León Hernández. · Solicitar la preclusión de la investigación No. 680816000136201203384 por no existir mérito para acusarlo. · Expedir copia íntegra de todo el expediente. 1.3.
Mediante oficio del 2 de diciembre de 2013 la Fiscalía 2ª Seccional de Barrancabermeja le informó que no era posible entregar los elementos materiales probatorios, pues ello sólo es posible en la audiencia de formulación de acusación. De igual forma, le indicó que al ser el director de la investigación, podrá solicitar cuando sea legalmente procedente, la preclusión del proceso.
Sin embargo, le manifestó que tiene la posibilidad de acudir ante los jueces con funciones de control de garantías, quienes decidirán si es viable o no su pedimento. 1.4. Fredy Antonio Álvarez Apolania presentó acción de tutela contra la referida Fiscalía por la vulneración de su derecho al debido proceso, por negarse a precluir la indagación penal adelantada en su contra y a expedir las copias del proceso.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad discrecional para recopilar los elementos materiales probatorios con el fin de determinar si adelanta investigación formal, archiva las diligencias o solicita la preclusión de las mismas.
Precisó que el ente acusador puede descubrir en la audiencia de formulación de acusación los elementos materiales probatorios recaudados, de conformidad con lo establecido en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004. LA IMPUGNACIÓN Fredy Antonio Álvarez Apolania insistió en los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía 2ª Seccional de Barrancabermeja vulneró el derecho al debido proceso del interesado, por negarse a precluir la indagación penal adelantada en su contra y a expedir las copias del proceso.
La Corte analizará la tutela bajo dos supuestos fácticos: el primero, sobre la solicitud de preclusión de la investigación y, el segundo, frente a la reproducción del expediente. 2. Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En esta ocasión se advierte que el accionante está inconforme porque la Fiscalía 2ª Seccional de Barrancabermeja se negó a solicitar la preclusión de la investigación penal adelantada en su contra pese a que, en su sentir, «no existe mérito para acusarme». Al respecto, se observa que el actor está habilitado para exponer sus argumentos ante el juez penal municipal o promiscuo municipal con funciones de control de garantías -según el caso-, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, el actor tiene la posibilidad de acudir ante la referida autoridad, la cual es la encargada de tomar la determinación que en derecho corresponda. Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela.
Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios, es claro que no está cumpliendo el principio de subsidiariedad que la rige y, por lo tanto, es improcedente. 3. Solicitud de copias en la etapa de indagación Por otra parte, la Sala observa que la posición adoptada por el ente investigador, en el sentido de no acceder a la expedición de copias presentada por el accionante, no vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que obedeció a la naturaleza del sistema que se implantó con la Ley 906 de 2004, específicamente, en la etapa de indagación. Al respecto, recuérdese que la indagación tiene « como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; caracterizándose esta etapa por ser reservada y con un alto grado de incertidumbre».
Es decir, supone la realización de algunas diligencias a cargo de la policía judicial bajo la supervisión del fiscal, tendientes a recaudar los elementos indispensables para soportar –programa metodológico- bien sea la imputación –formulación-, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, erigiéndose así en una actividad propia del ente investigador; la que, en principio, no admite la participación de otros sujetos procesales o intervinientes, como quiera que aún no se puede hablar en términos del sistema penal con tendencia acusatoria de un proceso formal.
De manera que, las evidencias que recaude, los elementos probatorios o la información que obtenga es propia de su conocimiento y, por tanto, no está en la obligación de entregarla a quienes no se hubieren convocado a la actuación o, incluso, a quienes saben de la misma, pues persiste una alta incertidumbre sobre su resultado. Ello no implica que no subsistan derechos a favor de las personas que se vean involucradas en la misma, como lo ha precisado la Corte Constitucional de cara al indiciado.
Por lo expuesto, queda descartada la violación de derechos, toda vez que se advierte válida la posición de la fiscalía demandada frente a las peticiones del interesado, en tanto ello implicaría el descubrimiento anticipado de los elementos con los que cuenta; sin que esto signifique que, el actor no pueda ejercer su derecho a la defensa. Nótese que en el inciso 2º del artículo 267 de la ley 906 de 2004, establece que quien sea informado o tenga conocimiento que se adelanta una investigación en su contra, puede acudir ante un juez de garantías a fin que de este ejerza el control respectivo frente a las actuaciones de las autoridades que estime resultan lesivas de sus derechos.
En consecuencia, en caso que el interesado insista en que la respuesta otorgada por la Fiscalía demandada vulnera sus derechos fundamentales, la Sala observa que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo cual permite concluir que no se satisface el principio de subsidiariedad que rige el amparo. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 10 a 13 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 22 y 23 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009 � CC C 1194/2005: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito.
Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio.
La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.” � “ARTÍCULO 267. FACULTADES DE QUIEN NO ES IMPUTADO. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga.
Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”.
(Subrayas fuera de texto). PAGE 2