República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 71.947 Lelys González Barriosnuevo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2557-2014 Radicación N° 71.947 (Aprobado Acta No. 56) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Lelys González Barriosnuevo, a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 23 de enero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Presidencia de la República, el Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Contraloría General de la República, la Gobernación del Huila, la Alcaldía Municipal y las Empresas Públicas, ambas de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, a la igualdad, a la salud y al suministro y consumo de agua.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por Lelys González Barriosnuevo, en la actualidad reside junto con sus 3 hijos (menores de edad), en el asentamiento «Granjas Comunitarias La Unión», comuna 2 de Neiva, donde ostenta la calidad de Presidenta de la Junta de Acción Comunal. El referido barrio carece de los servicios de acueducto y alcantarillado, razón por la cual la Alcaldía de ese municipio le suministra agua a través de carro tanques.
En el año 2007 se invirtieron $302.308.691 en la construcción de los canales de agua y se entregaron algunas bombas sumergibles con arrancador electromagnético y sistema eléctrico, sin que hasta la fecha se hayan puesto en funcionamiento. Precisó que el 15 de agosto de 2013, junto con otros vecinos, denunció la inoperancia de esas obras ante la Presidencia de la República, autoridad que remitió el asunto al Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico, el cual se limitó a conminar a la Alcaldía de Neiva para que cumpliera con la prestación del servicio público domiciliario y realizar las gestiones necesarias tendientes a solucionar la problemática.
Gónzalez Barriosnuevo promovió acción de tutela contra de las entidades accionadas por la vulneración de sus derechos a la vida, a la igualdad, a la salud y al suministro y consumo de agua, porque no le están brindando el servicio de acueducto y alcantarillado. Adujo que cuando se termina el contrato con el proveedor del servicio, el abastecimiento es retardado hasta cuando se realizan los trámites de contratación. Aunado a lo anterior, los carro tanques en los que es repartida el agua pueden «soltar óxido» y el servicio no es brindado los domingos y festivos.
Precisó que el líquido sólo alcanza para la preparación de los alimentos, razón por la cual ella y los demás pobladores se han visto en la obligación de ir a la quebrada «El Venado» para lavar ropa y ejecutar los oficios del hogar. Aseguró que ha acudido a varias entidades del Estado para que le solucionen la problemática de la comunidad que representa, haciéndole referencia a la ilegalidad del barrio sin advertir que los servicios de energía y gas están próximos a entrar en funcionamiento y que la anterior administración incluyó los referidos terrenos al POT como área de expansión urbana.
Reseñó que la Contraloría General de la República ha tenido una actitud pasiva frente a las irregularidades presentadas con la construcción del acueducto y alcantarillado de su localidad, pues se limitó a emitir una advertencia sin que investigue nada sobre el detrimento patrimonial causado tras la construcción de unas obras que no se han puesto en funcionamiento.
Manifestó que sus hijos están siendo afectados, no sólo por la falta de agua potable sino por sus constantes ausencias del hogar en virtud de los trámites que ha tenido que ejecutar en favor de sus vecinos. Solicitó ordenar la aprobación de las partidas económicas necesarias suficientes para la instalación y conexión del servicios de acueducto y alcantarillado.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo al considerar que la accionante tiene la posibilidad de promover la acción popular, de conformidad con lo establecido en la Ley 472 de 1998, al interior de la cual podrá solicitar por la prestación eficiente y oportuna de los servicios de acueducto y alcantarillado, los cuales están catalogados como derechos e intereses colectivos.
Señaló que la Alcaldía de Neiva está garantizando el suministro de agua potable a los habitantes del sector y está realizando las gestiones administrativas tendientes a la legalización del asentamiento y la materialización de la prestación de los servicios públicos. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de Lelys González Barriosnuevo reiteró los planteamientos de la demanda.
CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si Presidencia de la República, el Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Contraloría General de la República, la Gobernación del Huila, la Alcaldía Municipal y las Empresas Públicas, ambas de Neiva, vulneraron los derechos a la vida, a la igualdad, a la salud y al suministro y consumo de agua de la interesada, porque no le están brindando el servicio de acueducto y alcantarillado al barrio «Granjas Comunitarias La Unión».
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En esta ocasión, la peticionaria se encuentra inconforme porque las autoridades demandadas no han realizado las gestiones necesarias para que la comunidad de las «Granjas Comunitarias La Unión» del municipio de Neiva reciba el servicio de acueducto y alcantarillado. Al respecto, resulta necesario recordar las pautas fijadas por la Corte Constitucional en sentencia CC T-605/13, sobre la procedencia del amparo en este tipo de asuntos: (…) 4.2.
Ahora bien, conforme con el artículo 88 Superior, le corresponde a la ley regular las acciones populares para la protección de los derechos colectivos, como por ejemplo, los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de la misma naturaleza que se contemplen en ella.
En efecto, el legislador expidió la Ley 472 de 1998, “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, en la que diseñó en su integridad, y detalladamente, el procedimiento, y las reglas aplicables a las acciones de grupo, en orden a obtener la protección de los derechos colectivos.
(…) 4.5. En el mismo sentido, el numeral 3° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone que la acción de tutela no es procedente, “Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política”.
Así mismo, prevé que “Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.” 4.6. Sin perjuicio de las reglas anotadas, la jurisprudencia constitucional también ha admitido que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para la protección de derechos colectivos, cuando se acredite que su desconocimiento lesiona el derecho fundamental de una persona en particular, y, por esa causa, requiere de una protección urgente para aquel, y en la misma línea cuando se incoe como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En ese sentido, la Corte ha indicado que: “i) Cuando la afectación de los derechos colectivos requiere la intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, al igual que en toda situación de grave afectación de derechos fundamentales, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio que desplaza la competencia del juez ordinario mientras se profiere el fallo correspondiente.
En este caso, es fundamental demostrar la premura en la intervención judicial, la gravedad del perjuicio que sigue a la demora en resolver el asunto y la existencia de un derecho fundamental afectado. ii) Cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, produce la afectación directa de un derecho fundamental. En esta situación, no se trata de reducir la intervención a un número determinado de personas, ni de exigir la protección judicial del derecho colectivo a partir de la afectación individual de derechos, se trata de delimitar con claridad el campo de aplicación de cada una de las acciones constitucionales.
Por ello, es evidente que no determina la procedencia de la acción popular o de la acción de tutela, el número de personas que accede a la justicia, ni el nombre del derecho que se busca proteger. De hecho, al respecto la jurisprudencia constitucional ha señalado que “el criterio para diferenciar unas acciones de otras, - las populares de las de tutela -, no es en modo alguno la pluralidad de sujetos que intervienen en una y otra, teniendo en cuenta que la multiplicidad de personas, por sí misma, no identifica necesariamente un sujeto colectivo… que la tutela puede ser procedente para asegurar la protección de los derechos fundamentales de una multiplicidad de personas sin que ello implique acceder a las fronteras de las acciones populares”.
Y, desde la otra perspectiva, como lo ha explicado el Consejo de Estado, un derecho no adquiere el carácter de colectivo cuando se ha alegado por un grupo plural de personas ni puede entenderse como tal el que surge de la suma de derechos individuales.” En la misma oportunidad consideró este Tribunal que “…la protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho.
Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que ‘en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de tutela’.” (…) Adicional a lo anterior, ha señalado la Corte que le corresponde al accionante explicar y probar por qué razón, en su caso concreto, la acción popular no es idónea ni eficaz para obtener la protección de los derechos de que se trate.
Al efecto ha indicado que: “Esta breve referencia muestra que en principio la Ley 472 de 1998 es un instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas a los derechos colectivos.(…) En tales circunstancias, la entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados (…) para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela (CP art. 86), que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario.
En efecto, en determinados casos puede suceder que la acción popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho fundamental que ha sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal evento, la tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular no resulta idónea para proteger el derecho fundamental.
Pero si no existen razones para suponer que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela no es procedente, salvo que el actor recurra a ella ‘como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental ’”. Como corolario de lo expuesto se puede señalar que, por regla general, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, no es procedente para buscar la protección de un derecho colectivo, en la medida en que el ordenamiento prevé para el efecto la acción popular, salvo que, de cara a un caso concreto, se advierta que del desconocimiento de esa garantía se deriva la vulneración de un derecho fundamental que, cumplidos los requisitos anotados, requiere de una protección urgente a través del ejercicio del amparo constitucional. ” Así las cosas, se tiene que en virtud del principio de rige el amparo, es improcedente buscar a través de este mecanismo la protección de los derechos colectivos, ya para ello se estableció la acción popular, a no ser de que el desconocimiento de esa garantía trasgreda algún derecho fundamental que demande de una protección inmediata. 2.3.
En el caso concreto, las pretensiones de la actora giran en torno a la consecución del suministro de acueducto y alcantarillado en el asentamiento denominado «Granjas Comunitarias La Unión» del municipio de Neiva, lo que no sólo afecta a aquélla y a su familia, sino al resto de habitantes de ese sector. Razón le asistió al A quo cuando manifestó que no se trata de una afectación, vulneración o amenaza de un derecho fundamental individual sino de uno colectivo, tal como, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, previsto en el literal h del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
Y si bien se mencionó la trasgresión de los derechos a la vida, a la igualdad y a la salud no se demostró su afectación en concreto, carga que se le imponía a la peticionaria, quien no presentó ningún elemento de prueba que permita inferir la perentoriedad de la intervención del juez de tutela como mecanismo para prevenir un perjuicio irremediable, máxime cuando aquélla reconoció que la Empresa de Servicios Públicos de Neiva le suministra a ella y a los moradores del sector el servicio de agua potable.
Además, en el decurso de la acción popular, puede reclamar la adopción de medidas cautelares de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, las cuales son un instrumento eficaz e idóneo para conseguir las pretensiones presentadas en el amparo. Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial de la interesada y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente.
Por anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T-268 de 2000. � Al respecto, puede consultarse la sentencia del 16 de enero de 2001, expediente AP-144.
Sección Tercera del Consejo de Estado. C.P. Maria Elena Giraldo Gómez. � Ver Sentencia T-659 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Véase, Sentencia T.-1205 del 16 de noviembre de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. � Véase, Sentencia T-659 del 23 de agosto de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Ver Sentencia T-659 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Ibid. � Véase, Sentencia T-1451 del 26 de octubre de 2000.
M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. � Artículo 25º.- Medidas Cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.
En particular, podrá decretar las siguientes: (…) b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; (…) Parágrafo 2º.- Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuída a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio.
Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado. (Subrayas y negrillas fuera de texto). PAGE 2