Tutela 90277 WILSON PÉREZ AMAYA Y OTROS SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP2556-2017 Radicación n° 90277 (Aprobado Acta No. 54) Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Alcaldía Municipal de La Mesa, contra la sentencia de tutela proferida el 13 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales al agua potable, salud, vida y dignidad humana de WILSON PÉREZ AMAYA, MARCO TULIO PORTES, EMPERATRIZ RODRÍGUEZ, NIDIA GÓMEZ, RAÚL RODRÍGUEZ PORTES, MARÍA DEL CÁRMEN PENAGOS, MISAEL PARRA HUERTAS, BLANCA MARÍA SALCEDO, NOHORA STELLA TORRES TANTA, GUILLERMO ÁVILA TÉLLEZ, ANGIE PAOLA ÁVILA TORRES, MACEDONIO HUERTAS QUINCHO Y LILIANA ROMERO GRANDE, presuntamente vulnerados por el ente territorial recurrente entre otras entidades.
También las garantías de los menores SEBASTIÁN PÉREZ, ÓSCAR DAVID MUÑOZ, CAMILO MUÑOZ, JULIÁN GÓMEZ, SEBASTIÁN RODRÍGUEZ, JHONATAN RODRÍGUEZ, SHARIT CIFUENTES, SEBASTIÁN PINTO GALINDO, ESTEBAN PINTO PINTO, MATÍAS ÁVILA, ANDRY JULIETH SALCEDO y MARYON ROMERO GRANDE y, de los adultos mayores, BLANCA MARÍA SALCEDO, JOSÉ FELIPE PINTO y MACEDONIO HUERTAS MANCIPE.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Los accionantes informaron que son habitantes de las veredas El Espino y Ojo de Agua pertenecientes al municipio de La Mesa, afectados con la ola invernal del 2010, la cual produjo la caída de la infraestructura de la boca-toma que abastecía el Acueducto Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima que les proveía el servicio de agua potable, sin que éste haya sido restablecido por las autoridades accionadas.
Como consecuencia de lo anterior, han tenido que recurrir a la recolección y almacenamiento de aguas lluvia para suplir sus necesidades básicas y, en época de verano, deben solicitar a la Alcaldía el suministro, a través de carrotanques. Señalaron que, por intermedio de la Asociación de Usuarios del Acueducto Regional La Mesa, Quipile y Anapoima, se han dirigido ante diferentes órganos del Estado para que se adopten las medidas tendientes a solucionar el suministro de agua potable sin lograr ningún avance.
Agregaron que pertenecen a una población vulnerable, dadas sus condiciones económicas y sociales. Por lo anterior, solicitaron al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene a las entidades accionadas que procedan a conformar un «comité permanente para la garantía de agua potable del Acueducto Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima», que realice un plan de acción que garantice la solución del servicio público en el trascurso de un año. Además, mientras se desarrolla el proyecto se ordene a las entidades accionadas el diseño e implementación de un plan de contingencia que asegure el acceso efectivo al líquido mencionado.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: 1. Por auto del 28 de noviembre de 2016, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió traslado a la Gobernación, a la Corporación Autónoma Regional, a las Empresas Públicas, todas de Cundinamarca, al Acueducto Regional y a las Alcaldías Municipales de La Mesa, Quipile y Anapoima. Al trámite fueron vinculadas la Secretaría de Planeación y la Defensoría del Pueblo.
A su vez, dispuso escuchar en declaración a los accionantes con el fin de establecer las condiciones de su lugar de habitación y del servicio público de agua potable. Para ello libró despacho comisorio al Juzgado Penal del Circuito de La Mesa. Igualmente, ordenó oficiar al Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda, así como a la Comisión de Regulación de Agua Potable para que informaran sobre los lineamientos de consumo mínimo de agua por habitante en el país. 2.
Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., sostuvo que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes, ya que sólo ostenta la condición de gestor del denominado Plan Departamental de Aguas –PDA, sin que pueda actuar de manera autónoma en determinado proyecto, pues su competencia surge únicamente cuando el esquema operativo del PDA así lo determine, es decir, cuando el municipio interesado presente la necesidad y ésta se incluya en los planes estratégicos institucionales.
Por último, expuso que en el presente caso no se cumplen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela, por cuanto el problema aducido se está presentando desde hace varios años y cuentan con otros mecanismos de defensa. 3. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA- señaló que en la actualidad no existe ley que regule el mínimo vital de agua en Colombia, solo se observan pronunciamientos jurisprudenciales para casos particulares y normas de orden distrital que fijan un porcentaje para determinados estratos. 4.
La Alcaldía Municipal de Quipile señaló que el proyecto de Acueducto Regional está en conocimiento de dicha administración y en el mes de octubre se realizó reunión con los demás entes territoriales e integrantes de la comunidad, en la cual se expresó interés por avanzar y se estableció el compromiso de revisar todos los documentos con el fin de establecer la viabilidad y crear un plan de acción. Por lo cual, no puede endilgarse omisión en sus labores ni la vulneración de los derechos fundamentales reclamados. 5.
La Gobernación de Cundinamarca solicitó la desvinculación del trámite de tutela, por cuanto los hechos y pretensiones de la demanda son ajenos a sus competencias. Señaló que la prestación eficiente de los servicios públicos es responsabilidad de los municipios, según lo establecido por los artículos 311 de la Constitución, 2º de la Ley 1551 de 2012 y 1º de la Ley 388 de 1997.
Finalmente, destacó que no se cumple con el presupuesto de inmediatez porque la ocurrencia de los hechos data del 2010. 6. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR- afirmó que es una autoridad ambiental y como tal tiene funciones específicas que están señaladas en la Ley 99 de 1993, dentro de las cuales no se encuentra la prestación del servicio público de acueducto, pues ello compete a los municipios, de conformidad con las normas que regulan la materia, en consecuencia, solicitó que se desestime toda pretensión de la demanda en su contra. 7.
La Alcaldía Municipal de La Mesa sostuvo que los accionantes demandan la creación del « comité permanente para la garantía del agua potable del Acueducto Regional La Mesa, Quipile y Anapoima». Sin embargo, la pretensión de fondo es el suministro de agua potable y la administración se ha ocupado del tema. En efecto, el 19 de mayo de 2016 se suscribió con el representante legal de las Empresas Públicas de Cundinamarca documento del cual se extrae como aspectos pertinentes: «1.
Construcción de obras para la optimización del acueducto zona nucleada San Joaquín municipio de La Mesa, valor del proyecto $821.427.652. Recursos por gestionar; 3. Construcción planta de tratamiento de aguas residuales del centro poblado de San Joaquín municipio de La Mesa – Cundinamarca, valor del proyecto $1.533.336.749. Recursos por gestionar-; 5.
Construcción de obras para la optimización de la PTAR del centro poblado de San Joaquín - La Mesa valor del proyecto $109.819.176. Recursos por gestionar». Adujo que con lo anterior, se demuestra que la entidad está procurando satisfacer la necesidad de agua aducida por la parte actora. No obstante, la geografía de la región ha dificultado el servicio requerido.
Finalmente, sostuvo que en el presente caso no se cumple el presupuesto de inmediatez. 8. La Personería Municipal de La Mesa coadyuvó la solicitud de amparo y realizó un recuento jurisprudencial del cual concluyó que la falta de un plan de acción concreto que garantice el goce efectivo, oportuno, diario e ininterrumpido del agua vulnera las garantías fundamentales de los accionantes. 9.
La Defensoría Regional de Cundinamarca y La Empresa Regional de Aguas del Tequendama S.A E.P.S., solicitaron la desvinculación, en tanto no tienen relación con las pretensiones de la demanda. 10. La Alcaldía Municipal de Anapoima señaló que el Acueducto Regional se encuentra incluido en el Plan de Desarrollo y en julio de 2016 la administración se reunió con la Gerencia General de las Empresas Públicas de Cundinamarca, donde se firmó un acta de concertación del plan de acción PAP-PDA verificando los recurso disponibles para proyectos de agua potable.
Dentro de las prioridades de inversión plasmadas en dicho documento, se encuentra la rehabilitación del acueducto por un valor estimado en $5.362.282.322. Además, se han realizado distintas reuniones con el Ministerio de Vivienda con el fin de conseguir los recursos necesarios que permitan sacar adelante el proyecto. 11. El Juzgado Penal del Circuito de La Mesa informó que en cumplimiento del despacho comisorio citó a todos los accionantes para ser escuchados con el fin de establecer las condiciones de su lugar de habitación y lo relacionado con el suministro de agua.
No obstante, sólo fue posible obtener las declaraciones de los señores MARCO TULIO POTES, MARÍA DEL CÁRMEN PENAGOS y NOHORA STELLA TORRES TANTA. Los accionantes referidos manifestaron de manera unánime que residen en las veredas Ojo de Agua y El Espino del municipio de La Mesa, que hace más de cinco años se dañó el acueducto regional y no ha sido reparado.
Por tanto, para suplir sus necesidades recogen el agua lluvia en tanques y cuando se presenta sequía deben obtener el líquido de las fuentes hídricas cercanas o en ocasiones la Alcaldía envía carrotanques. 12. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca concedió el amparo. Encontró que en efecto existió una afectación al derecho al agua como derecho fundamental de los demandantes, lo cual dedujo del hecho que deban recolectar agua lluvia para suplir sus necesidades básicas.
Así mismo, la Alcaldía de La Mesa no demostró que haya previsto las medidas pertinentes para asegurar durante estos años el suministro mínimo del líquido a la población afectada. En consecuencia, ordenó a la autoridad administrativa referida (i) ejecutar la totalidad de las obras para el funcionamiento del acueducto regional que dote definitivamente de agua de manera ininterrumpida y salubre a los accionantes, implemente medidas de contingencia que le permitan garantizar efectivamente la cantidad esencial mínima del líquido diario, suficiente y apto para el consumo humano a los aquí demandantes;
(ii) que en el término de un año, contado a partir de la notificación del fallo, deberá estar suministrando el servicio de agua, a través del acueducto regional; (iii) que hasta tanto se dé cumplimiento a lo previsto en el numeral anterior, deberá rendir informes mensuales comunicando de forma detallada y especifica el diseño del plan de acción para dar cumplimiento a lo ordenado. 13.
La Alcaldía Municipal de La Mesa impugnó el fallo y reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 14. Previo a desatar la impugnación, el apoderado de los accionantes solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado, por cuanto adujo que presentó solicitud de adición de la sentencia y la determinación tomada no le fue notificada.
Como consecuencia de ello no pudo presentar el recurso de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un Tribunal Superior del Distrito Judicial. Previo a resolver de fondo el presente asunto, resulta necesario pronunciarse en relación con la petición de nulidad invocada por el apoderado de los accionantes, quien aseguró que no le fue notificada la decisión emitida el 1° de febrero de 2016, mediante la cual se negó la solicitud de adición. En su criterio, dicha situación le impidió impugnar la sentencia de primera instancia. El estudio del expediente revela que en esta oportunidad no se presentó el denunciado yerro.
Contrario a lo señalado, la negativa de la solicitud mencionada fue notificada al apoderado de los accionantes a través del correo electrónico por él aportado según la constancia que obra a folio 320 del cuaderno 2 adjunto. Además, dicha circunstancia no condiciona de ninguna manera la posibilidad de impugnar el fallo de tutela en el término legalmente estipulado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, esto es, dentro de los tres días siguientes a su notificación, que para el caso tuvo lugar el 15 de diciembre de 2016 como consta en la actuación y lo reconoce la parte actora.
Por tanto, ninguna situación le impedía hacer uso del mismo, razón por la cual la nulidad planteada no tiene vocación de prosperidad. Establecido lo anterior, se adentra la Sala en el análisis del caso. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho al agua es de carácter colectivo y adquiere el nivel de fundamental cuando se utiliza para el consumo humano, ya que una falla en la prestación del mismo se puede traducir en una afectación a derechos tan importantes como la vida, la salud y la dignidad humana.
(Cfr. CC T- 082 de 2013, T-733 de 2015 y T-136 de 2016). Sin embargo, corresponde al juez constitucional evaluar si en el caso específico procede la acción de tutela. Para ello debe demostrarse que los demás medios de defensa no resultan idóneos, en concreto, para amparar los derechos fundamentales en conexidad con el derecho colectivo. En este orden, puede sostenerse que la situación fáctica planteada en la solicitud de amparo, permite colegir que el acceso al servicio público de agua de la población de las veredas El Espino y Ojo de Agua, pertenecientes al municipio de La Mesa, está siendo amenazado, pero no es la acción de tutela el mecanismo a utilizar para protegerlo.
No sólo por su naturaleza residual y subsidiaria, sino que la falta de un sistema de acueducto genera una situación de orden colectivo que afecta la salubridad pública, es decir, es un problema de interés general para cuya protección fueron diseñadas las acciones populares. Para acceder a lo solicitado por los peticionarios, esto es, la construcción o reparación del Acueducto Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima, que resuelva el problema de abastecimiento de agua no solo para las veredas a las cuales ellos pertenecen, sino también las correspondientes a los otros municipios, la vía idónea es la acción popular prevista en la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 2º la define como «[los] medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.
(…) se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos, restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible», dentro de tales intereses colectivos, el artículo 4º de la misma norma jurídica consagra «j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna».
La acción popular, que también es constitucional, puede interponerse en cualquier tiempo y otorga garantías para definir controversias en las que estén en juego derechos colectivos y vitales como el del agua. A través de dicho mecanismo, los accionantes pueden solicitar al juez administrativo que tome las medidas cautelares necesarias para que su derecho al suministro de agua se restablezca inmediatamente, pues de acuerdo con el artículo 25 de la Ley referida, antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso, el funcionario podrá, a petición de parte o de oficio, decretar, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.
Lo anterior, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo definitivo. Además, es el mejor escenario para el debate probatorio que un caso como el presente requiere, pues si bien en principio es competencia de los municipios prestar los servicios públicos domiciliarios (Art. 367 constitucional y art. 5 ley 142 de 1994), también lo es que para su materialización no sólo se necesita la priorización de recursos estatales por parte de otras entidades, sino que varios de los accionados deben cumplir funciones de apoyo y coordinación. Situaciones que no pueden ser dilucidadas en este trámite.
Por último, no puede pasar desapercibido que la situación expuesta por los accionantes como vulneradora de sus derechos ocurrió hace más de seis años, lapso en el cual no se ejerció ninguna acción jurídica para conjurar esa situación, lo que desconoce la naturaleza de este mecanismo de protección urgente y excepcional. En consecuencia, se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se negará la protección constitucional demandada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia del 13 de diciembre de 2016, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca concedió la tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo invocado. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 15