República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 71.933 José Antenor González Torres CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2556-2014 Radicación N°. 71.933 (Aprobado Acta No. 56) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por José Antenor González Torres frente a la decisión proferida el 29 de enero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 55 Seccional de la Unidad de Orden Económico de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Al presente trámite fueron vinculados César Augusto Salazar, Fredy Gonzalo Rojas, Manuel Díaz, Nemesio Bojacá Rojas y Gladys Elvira Moreno –denunciados- y las Direcciones Nacional y Seccional de Fiscalías de esta localidad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 8 de agosto de 2013 el actor presentó denuncia penal en contra de César Augusto Salazar, Fredy Gonzalo Rojas, Manuel Díaz, Nemesio Bojacá Rojas y Gladys Elvira Moreno, por la posible comisión de los delitos de falsedad ideológica en documento privado y otros. 1.2. Las diligencias le correspondieron por reparto a la Fiscalía 55 Seccional de la Unidad de Orden Económico de Bogotá, despacho que luego de escuchar al actor en ampliación de denuncia y de interrogar a los indagados, dispuso el archivo de la investigación por atipicidad de la conducta el 29 de octubre de ese año. 1.3.

José Antenor González Torres promovió acción de tutela contra de la referida Fiscalía por la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa, por ordenar el archivo de la indagación en la que ostenta la calidad de denunciante. Adujo que la demandada dejó de: i) practicar inspección judicial al proceso 2007-00025 adelantado en el Juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá, ii) revisar las actas de la Asamblea General y los libros de contabilidad del Edificio «Las Fuentes» y, iii) escuchar las declaraciones de Blanca Myriam Borda y otros, por lo que considera que no se recaudaron las pruebas suficientes para llegar a concluir que la conducta denunciada era atípica.

Solicitó reabrir la investigación y ordenar la reasignación de la misma a otro Fiscal. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el accionante puede acudir directamente ante la Fiscalía accionada para pedir el desarchivo de la investigación en la que ostenta la calidad de víctima y en caso de que la solicitud resulte adversa a sus intereses, está habilitado para presentarse ante el juez con funciones de control de garantías.

LA IMPUGNACIÓN José Antenor González Torres reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía 55 Seccional de la Unidad de Orden Económico de Bogotá vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, al decretar el archivo de la denuncia presentada por éste.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión, el peticionario pretende controvertir la decisión que dispuso el archivo de la denuncia presentada en contra de César Augusto Salazar, Fredy Gonzalo Rojas, Manuel Díaz, Nemesio Bojacá Rojas y Gladys Elvira Moreno, por la posible comisión de los delitos de falsedad ideológica en documento privado y otros. La Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005 al realizar el control abstracto de constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, “ lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”, “corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público ”.

Dijo en esa ocasión: (…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de las diligencias, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en el caso en que el titular del despacho se niegue a reabrir la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, resulta claro que el actor cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, razón le asistió al A quo cuando señaló que no es posible acceder a la pretensión del accionante en el sentido de desarchivar la denuncia presentada contra César Augusto Salazar y otros, como quiera que no ha acudido ante el Fiscal del caso, ni ante el juez con función de control de garantías, quienes son los encargados de tomar la determinación que en derecho corresponda.

Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. En ese orden de ideas, el peticionario tiene la posibilidad de acudir ante las referidas autoridades judiciales y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite.

Ahora, en lo que respecta a la reasignación de la indagación, la Sala observa según lo informado por la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, que el referido trámite se está adelantando, de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 00689 del 28 de marzo de 2012. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 178 a 186 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 7 a 15 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

PAGE 2