República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 90211 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP2530-2017 Radicación n° 90211. Aprobado acta No. 54. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación interpuesta por los accionantes ACENETH POSADA LONDOÑO y JOSÉ GILBERTO FRANCO GALLEGO y OSCAR IVAN ARCILA CELIS, quien dice actuar como Personero Municipal de Villahermosa - Tolima, en relación con el fallo de tutela proferido el 16 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó la acción de tutela presentada en favor del hijo de los dos primeros enunciados, José Vicente Franco Posada, en contra del Ejercito Nacional de Colombia – Batallón de Infantería N° 16 de Honda, Tolima y el Batallón Guardia Presidencial Bogotá D.C., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la objeción de conciencia y petición.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que determinaron la acción constitucional impetrada, pretensiones de los accionantes e informes de las entidades demandadas, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: Los accionantes acudieron a este mecanismo de acción constitucional[footnoteRef:1] en procura de la protección de los derechos fundamentales del joven JOSÉ VICENTE FRANCO POSADA en razón a los siguientes hechos: [1: Folios 1 a 4 Cuaderno Original.] · Su hijo JOSÉ VICENTE FRANCO POSADA fue criado bajo una filosofía de no violencia, por cuanto ésta última vulnera elementos esenciales de la naturaleza humana, lo cual impide que preste el servicio militar debido a sus convicciones filosóficas, morales y éticas. · Se presentó de manera voluntaria a prestar servicio militar en el Batallón guardia presidencial en Bogotá D.C., sin embargo a los pocos días enfermó, motivo por el que le dieron de baja no sin antes indagarlo sobre si quería continuar prestando el servicio militar o retirarse decidiendo no continuar [footnoteRef:2]. [2: Folio 2 Cuaderno Original.] · El pasado 15 de octubre, en horas de la tarde recibió una llamada del ejército nacional comunicándole que había una oferta especial para remisos, para que a través del prestación del servicio militar o el pago de la libreta resolvieran su situación oficial, por lo cual se acercó con el dinero a las instalaciones militares con el fin de cancelar el rubro del valor de la libreta, no obstante fue reclutado en dichas instalaciones. · Por otra parte, señalan los padres del joven que sufren diversas enfermedades que obligan a que deban ser acompañados y apoyados en los trabajaos que realizan en la finca donde viven y así lograr el sustento para vivir, pues no cuentan con otro medio para ello. · El 27 de octubre hogaño[footnoteRef:3], elevaron petición ante el Batallón de Infantería No. 16 Patriotas de Honda, Tolima, solicitando la liquidación de la cuota de compensación militar de su hijo e informando la situación ya referenciada, ante lo cual se les indicó en respuesta del 21 de noviembre avante[footnoteRef:4], que debido a que éste se encuentra incorporado y prestando el servicio militar no se puede efectuar tal liquidación, así mismo, que al momento de la incorporación no se formuló objeción de conciencia, resaltando que el soldado tiene la posibilidad de alegar estar cobijado bajo una de las causales de exención para prestar el servicio militar. [3: Folios 7 y 8 Cuaderno Original.] [4: Folios 9 y 10 Cuaderno Original] · De allí, que soliciten se ordene a la demandada, restablecer la libertad de JOSÉ VICENTE FRANCO POSADA, reconocerle el derecho a la objeción de conciencia y realizar la respectiva liquidación de cuota de compensación militar.

(…) solo fue ejercido por el Batallón de Infantería N° 16 Patriotas de Honda, Tolima, en los siguientes términos: - Se emitió una respuesta clara, precisa y de fondo respecto a la petición erigida por los padres del joven JOSÉ VICENTE FRANCO, donde se les informaron las razones por las cuales no se podía hacer la liquidación de la cuota de compensación militar y, además se les indicó, que allegado el caso en que el primero estuviera inmerso dentro de alguna de las causales de exención del servicio militar planteadas por la ley debe manifestarlo aportando los documentos de soporte para ello. - Posterior a la mentada contestación no se ha recibido requerimiento expreso por parte de los accionantes para realizar dichos tramites en la Dirección de Personal. - Por tanto solicita se deniegue por improcedente la presente acción constitucional.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo decidió negar los derechos fundamentales invocados por los accionantes, atendiendo a que: i) si bien los padres de JOSÉ VICENTE FRANCO POSADA debía ser exento de la obligación de prestar el servicio militar dada su educación al albor de la filosofía de la no violencia, lo cual entra en conflicto con sus creencias, en el escrito de tutela reseñaron que el mismo fue quien se presentó en forma voluntaria a cumplir con su deber militar en el Batallón Guardia Presidencial de la ciudad de Bogotá, empero, su baja se dio por una afección en su salud, ii) no se evidencian elementos de los cuales pueda inferirse su condición de objetor, como tampoco iii) se acreditó a la entidad castrense que su hijo esté en curso en alguna de las exenciones establecidas por la ley para la prestación del servicio.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue signada por los accionantes, quienes manifestaron que la sentencia de primer grado carece de congruencia con los hechos fácticos expuestos en el libelo constitucional, si en cuenta se tiene que el a quo no realizó pronunciamiento en relación con la solicitud atinente a que se aplicara en favor del joven FRANCO POSADA la exención para la prestación del servicio militar al vislumbrarse de las probanzas aportadas que sus padres son mayores de 60 años de edad, se encuentran incapacitados para trabajar y carecen de medios económicos para subsistir.

Por último, refiere que el accionamiento en ningún momento fue direccionado contra el Batallón Guardia Presidencial de Bogotá, sino contra el Batallón de Infantería No. 16 de Honda, Tolima. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Pues bien, sea lo primero destacar que, en ejercicio del derecho fundamental de petición, los particulares tienen la posibilidad de acudir ante las autoridades y obtener pronta resolución a sus inquietudes. Dicha prerrogativa no se agota con el hecho de elevar un requerimiento, sino que su efectividad depende de una respuesta, ya que toda solicitud señala el inicio de un trámite administrativo que debe concluir con una decisión sobre lo solicitado; además, esa contestación debe ser pronta, sea en sentido positivo o negativo, definiendo de fondo el asunto sometido a consideración de la respectiva autoridad.

Por lo tanto, la falta de respuesta o la resolución tardía de la misma, se erigen en formas de violación de esa prerrogativa constitucional, que por lo mismo, son susceptibles de ser conjuradas mediante el uso de la acción de tutela, expresamente consagrada para la defensa de esta categoría de garantías. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-069 de 1997, sentó el siguiente concepto: El derecho de petición, incluye no sólo la posibilidad de que las personas puedan dirigirse a las autoridades públicas, en interés particular o general, sino también a que se dé una respuesta clara y precisa, del asunto sometido a su consideración, dentro del término legalmente establecido para ello.

Por lo tanto, cuando la autoridad omite resolver de fondo el asunto planteado, vulnera el derecho amparado en el artículo 23 Superior, cuyo núcleo esencial comprende una pronta resolución. En ese sentido, la respuesta que se dé a tales requerimientos deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) Debe ser oportuna, es decir, atenderse dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico;

(ii) Resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado, y (iii) Debe ser puesta en conocimiento del peticionario, pues la notificación de la respuesta al interesado forma parte del núcleo esencial del derecho de petición, porque de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta se reserva para sí el sentido de lo decidido.

Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del aludido privilegio. De conformidad con la anterior precisión se tiene que, para predicar la eficacia de la garantía que encierra tal dispensa resulta forzoso que la autoridad competente se pronuncie de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado. A lo anterior se suma que conforme a lo establecido por la Ley 1755 de 2015, que modificó el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las peticiones se resolverán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo.

Cuando no fuere posible resolver o contestar el petitum en dicho plazo se deberá informar al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta a la solicitud. Tal y como se anunció, tenemos que la Corporación de primera instancia dispuso denegar la protección del multicitado derecho fundamental, al considerar que el Batallón accionado otorgó una respuesta de fondo en relación con las solicitudes que fueron incoadas por los actores en el escrito de calendas 28 de octubre de 2016, indicándoseles que para acceder a la desincorporación del joven FRANCO POSADA se tornaba necesario no solo la indicación expresa de la exención establecida en la ley que debe aplicarse al caso de su hijo, sino que también debía remitirse la documentación correspondiente que respaldara su manifestación para con ello llevar a cabo el análisis correspondiente.

En efecto, se aprecia, luego de examinados los medios de convicción aportados en la demanda constitucional, que el Batallón de Infantería N° 16 de Honda - Tolima cumplió con el deber de dar respuesta, aunque tardía, a la solicitud elevada por los accionantes, lo cual se constata del escrito adiado 21 de noviembre de 2016, a través del cual el Comandante de la aludida guarnición militar informa a los peticionarios la imposibilidad de acceder a su requerimiento ante la orfandad de elementos para su análisis, evidenciándose que tal contestación les fue debidamente notificada, como se colige del escrito anexo a la demanda.

Ahora, referente a la prerrogativa fundamental a la “objeción de conciencia”, tenemos que el artículo 10 de la Ley 48 de 1993 predica: “(…) todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla la mayoría de edad. Esto a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes deben definir su situación a partir del momento en que obtengan el respectivo título de bachiller.”, sin embargo nuestra Carta Política pregona en su artículo 18 que “ Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.” Es por ello, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:5] ha indicado que si bien el ordenamiento jurídico ha instituido la posibilidad de no cumplir con el deber de prestar el servicio militar obligatorio en el evento en que se observen algunas de las exenciones establecidas en la citada Ley, lo cierto es que también se torna viable la objeción para cumplir con tal obligación por motivos de conciencia cuando ello implique a la persona llevar a cabo actuaciones contrarias a sus creencias y convicciones, profundas, fijas y sinceras. [5: CC C-728/09.] Empero, lo anterior no se traduce en que cualquier motivación puede dar cabida a la objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar, sino que “las convicciones o las creencias que son objeto de protección constitucional, tienen que definir y condicionar la actuación de las personas.

Esto es, su obrar, su comportamiento externo. No puede tratarse de convicciones o de creencias que tan sólo estén en el fuero interno y vivan allí, que no transciendan a la acción. En tal sentido, si una convicción o una creencia han permanecido en el fuero interno durante algún tiempo, al llegar el momento de prestar el servicio militar obligatorio, tal convicción o creencia puede seguir limitada a ese ámbito interno. No existe en tal caso, en principio, un deber constitucional de garantizar el derecho a no ser obligado a actuar en contra de su conciencia.”[footnoteRef:6] [6: Ibíd.] Luego, entonces, al objetor se le impone mínimamente demostrar aquellas manifestaciones externas de sus convicciones y creencias, teniendo el deber de probar que su conciencia ha determinado y condicionado su accionar, lo que significa que la prestación del servicio militar obligatorio iría en contravía de sus principios.

Recientemente el Máximo Tribunal Constitucional iteró una serie de exigencias en torno a verificar cada una de ellas (CC-SU-108/16): “5.2.6.3.1. Que sean  profundas  implica que no son una convicción o una creencia personal superficial, sino que afecta de manera integral su vida y su forma de ser, así como la totalidad de sus decisiones y apreciaciones.

Tiene que tratarse de convicciones o creencias que formen parte de su forma de vida y que condicionen su actuar de manera integral. 5.2.6.3.2. Que sean  fijas, implica que no son móviles, que no se trata de convicciones o creencias que pueden ser modificadas fácil o rápidamente. Creencias o convicciones que tan sólo hace poco tiempo se alega tener. 5.2.6.3.3.

Finalmente, que sean  sinceras  implica que son honestas, que no son falsas, acomodaticias o estratégicas. En tal caso, por ejemplo, el comportamiento violento de un joven en riñas escolares puede ser una forma legítima de desvirtuar la supuesta sinceridad, si ésta realmente no existe. 5.2.6.4. Por otra parte, aclara la Corte, que las convicciones o creencias susceptibles de ser alegadas pueden ser de carácter religioso, ético, moral o filosófico.

Las normas constitucionales e internacionales, como fue expuesto, no se circunscriben a las creencias religiosas, contemplan convicciones humanas de otro orden, que estructuran la autonomía y la personalidad de toda persona. 5.2.6.5. Finalmente, basta señalar que hasta tanto no se considere un proceso especial, reglamentado por el legislador, las objeciones de conciencia que presenten los jóvenes, deberán ser tramitadas de forma imparcial y neutral, de acuerdo con las reglas del debido proceso, y, en todo caso, el derecho constitucional de objeción de conciencia, puede ser objeto de protección por parte de los jueces de tutela.” En el asunto en estudio, los agentes oficiosos requieren que el joven agenciado sea declarado como exento para cumplir con su deber de prestar el servicio militar esgrimiendo que por las convicciones morales y éticas de no violencia con las cuales fue formado lo eximen con la aludida obligación constitucional, empero, como acertadamente lo indicó el Colegiado de primer grado, no se evidencia en la foliatura ninguna prueba de la que pueda colegirse que el joven recluta haya solicitado la baja de la entidad castrense en razón a una presunta objeción de conciencia, o que se le haya impedido por parte del batallón demandado realizar tal manifestación, máxime, cuando en primera oportunidad, acudió de manera voluntaria al contingente con la finalidad de enlistarse en las filas militares.

Así mismo considera la Sala que acorde con lo señalado en líneas antecedentes, la objeción de conciencia como exención al cumplimiento del deber militar es personalísima, quiere decir ello, que únicamente está en posibilidad de ser manifestada por el recluta y no por otra persona diferente, precisamente para evitar que sean impuestas cosmovisiones que sean diversas a la personalidad del objetor y que las torne incompatibles con su libertad.

Así se indicó por la Corte Constitucional: La protección de la libertad de conciencia tiene funciones y propósitos estructurales en un estado social y democrático de derecho. Aunque no le corresponde a la Corte Constitucional establecer una definición completa y definitiva de lo que se ha de entender por ‘libertad de conciencia’ y menos aún por ‘conciencia’, si se ha referido a algunas de las maneras de usar el concepto en el campo de los derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional se ha referido al ejercicio de la libertad de conciencia en diferentes contextos y ámbitos humanos. La libertad de conciencia, en tanto derecho fundamental, se protege ante todo como una facultad individual, propia de cada persona, sin perjuicio de las protecciones propias de comunidades étnicas y tradicionales de la nación. Desconocer la libertad de conciencia de una persona, obligándola a revelar sus creencias o a actuar en contra de ellas, es una de las maneras más graves e impactantes de violentar un ser humano. La conciencia requiere que el estado, la sociedad y las instituciones en general, den el espacio que todo ser humano necesita para poder reflexionar, atender su conciencia y actuar según ella.

Este espacio amplio de libertad busca, como dijo la jurisprudencia, asegurar la posibilidad de realizar ‘aquellas acciones que la conciencia ordena sin estorbo o impedimento.”[footnoteRef:7] (Subrayadas fuera de texto) [7: CC T-430/2013.] Por último, si lo pretendido por los actores es que se declare la exención del joven JOSÉ VICENTE FRANCO POSADA por encontrarse inmerso en la causal establecida en el literal e) de la multicitada Ley 48 de 1993 que indica “ El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos;” no es a través de este especial mecanismo constitucional que debe incoarse tal solicitud, ya que el ordenamiento jurídico fijó el procedimiento correspondiente ante las entidades militares, escenario donde, como lo indicaba el Batallón tutelado, se deben aportar los elementos probatorios que respalden la manifestación y con ello se de aplicación a la eximente demandada.

Según lo indicado, y sin más disquisiciones sobre el tema, se confirmará la decisión impugnada en la forma como fue anunciada al inicio de estos considerandos. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17