Tutela de 2ª instancia n.˚ 90157 Rolando Aldemar García Nieto CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP2526-2017 Radicación n° 90157 Acta Nº 54. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Rolando Aldemar García Nieto, frente al fallo proferido el 19 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a través del cual negó los derechos fundamentales al debido proceso, libertad y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de ese mismo departamento, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Fiscalía 73 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante e informes rendidos por las autoridades accionadas y vinculadas, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: Relata el accionante, que la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., DR Néstor Méndez Daza, el 21 de abril de la anualidad, en segunda instancia, modificó el literal primero de la parte Resolutiva de la Resolución de Acusación fechada del 12 de febrero de 2016, respecto a la denominación del delito de Homicidio en Persona Protegida por el de Homicidio Agravado, confirmando los otros delitos de secuestro simple, desaparición forzada agravada, concierto para delinquir entre otros.

Dice que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, asumió el conocimiento de la actuación sin tener claridad de los delitos que se le endilgan, adjudicándose la competencia sólo por la conducta de concierto para delinquir, la cual, no estaba vigente para la época de los hechos. Alega que la Resolución de Acusación cobró firmeza el 22 de abril de 2016, por lo que habiendo transcurrido más de seis meses sin que se realizara la audiencia pública de juzgamiento, su apoderada radicó solicitud de libertad por vencimiento de términos, siendo negada por improcedente mediante Auto interlocutorio N° 073 del 01 de noviembre de esta anualidad.

En sí, lo que pretende a través de este mecanismo constitucional es que se le tutele el derecho a la libertad que le ha sido vulnerado por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, con la decisión de avocar conocimiento del asunto, incurriendo en la violación al debido proceso por no ser el competente para tramitar la etapa de juzgamiento, y que, como consecuencia de ello, se proceda a su libertad inmediata por vencimiento de términos. (…) Haciendo uso de su derecho de contradicción, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, señaló haber asumido el 23 de junio de 2016 el conocimiento de la etapa de Juzgamiento de la investigación identificada con el CUI 05000-31-07-001-2016-00312-00, que por el concurso de delitos de Concierto para Delinquir Agravado, Homicidio Agravado, Secuestro Simple, Desaparición Forzada Agravada y Deportación, entre otros, se adelanta en contra de Rolando Aldemar García Nieto y otros.

Dice, que para esa misma fecha se corrió traslado a las partes por el termino (sic) de 15 días hábiles a fin de llevar a cabo la audiencia preparatoria, misma que se programó para el 25 de noviembre de 2016 a partir de la 01:30 p.m., y sin que esta se hubiese podido realizar por solicitud de aplazamiento de la defensa, señalándose como nueva fecha el 01 de marzo de 2017.

Informa, que mediante decisión del 12 de febrero de 2016, la Fiscalía 41 Especializada de la Dirección Nacional de Análisis y Contextos DINAC, calificó el mérito del sumario profiriendo Resolución de Acusación; decisión que fue recurrida y conocida en segunda instancia por la Fiscalía 73 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., quien confirmó lo adoptado por la primera instancia, modificándole sólo el numeral primero al variar el delito de homicidio en persona protegido (sic) al de homicidio agravado.

Indica, que la apoderada del accionante instauró solicitud de libertad, argumentando para ello el vencimiento de los términos y la falta de competencia para asumir el asunto, siendo finalmente negada no solo por cuanto la resolución de acusación también versa sobre el delito de Concierto para Delinquir Agravado, el cual habilita a esa célula judicial la competencia para conocer la investigación, sino además, porque de conformidad con lo regulado en el artículo 15, del Capítulo IV transitorio de la Ley 600 de 2000, termino alegado de 06 meses se duplica.

(…) II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la providencia referenciada, negó la protección constitucional deprecada, al estimar que el suplicante contó con el recurso de apelación para controvertir la providencia que no accedió a la petición liberatoria, el cual dejó de emplear, sin que sea admisible acudir a esta especial acción constitucional como una instancia adicional para ventilar asuntos que debieron ser atendidos mediante los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico IV.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante no sustentó el recurso vertical interpuesto en contra del fallo de primer grado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, de la cual es su superior funcional.

Ante la improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el demandante, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de confirmar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se le otorgue libertad inmediata por el presunto vencimiento de términos que ha ocurrido al interior del proceso que se adelanta en su contra por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, secuestro simple, desaparición forzada agravada y deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado, pues, estima que han transcurrido más de 6 meses desde el momento en que cobró firmeza la resolución acusatoria dictada en su contra.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por el señor ROLANDO ALDEMAR GARCIA NIETO, debido a que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que agotara los medios ordinarios de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna no activó el recurso de apelación que tenía a su alcance para refutar la decisión calendada 1 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado accionado, mediante la cual no se le concedió el beneficio de la libertad, por vencimiento de términos, al observarse que no cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 15° transitorio de la Ley 600 de 2000.

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, podía el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello.

Ahora bien, en relación con la presunta falta de competencia del Juzgado accionado para tramitar el juzgamiento de la causa que se adelanta en su contra, se tiene que tal y como lo enseñan el artículo 400 y subsiguientes de la Ley 600 de 2000, el actor cuenta con la posibilidad al interior de la causa, de presentar las alegaciones correspondientes en torno a que se reasigne el proceso a los Jueces Penales del Circuito, sin que sea este accionamiento el escenario propicio para debatir tales argumentaciones.

Así las cosas, tal y como fue anunciado en líneas antecedentes la Sala confirmará el fallo de tutela emitido por el a quo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10