Tutela de segunda instancia n.˚ 90530 Jader Yesid Álvarez Patiño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente SPT2522-2017 Radicación n° 90530 Aprobado acta nº 54. Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante JADER YESID ÁLVAREZ PATIÑO, frente al fallo proferido el 30 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), trámite al que fue vinculada la Universidad Manuela Beltrán, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales a la igualdad, dignidad humana y trabajo.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte demandante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Expuso el accionante en su demanda de tutela, que concursó para acceder al cargo de dragoneante del INPEC, en la convocatoria 335 de 206, en la cual fue notificado de cumplir los requisitos y superando satisfactoriamente las pruebas posteriores.

Pese a lo anterior, en la prueba de valoración médica obtuvo la calificación de No apto, derivada de la “tala e índice de masa corporal”. Una vez enterado, elevó reclamación ante la CNSC, sin embargo la decisión no fue revocada. (…) Pretente el actor la protección de los derechos fundamentales invocados y, en razón de ello, se ordene a la accionada su reincorporación para el proceso de selección de dragoneantes del INPEC.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la sentencia referenciada, negó el amparo deprecado por el demandante, al estimar que el presente accionamiento es temerario, toda vez que con anterioridad había interpuesto otra demanda de tutela por los mismos hechos e idénticas pretensiones contra la CNSC y el INPEC, la cual fue declarada improcedente por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en virtud del presupuesto de la subsidiariedad, sin que esta última actuación goce de argumentos válidos que justifiquen avalar la duplicidad de actuaciones.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el suplicante, quien insistió en que es urgente la protección de sus garantías fundamentales, de acuerdo con el pronunciamiento CC T-045-2011. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado con base en los fundamentos que a continuación se exponen: En el caso concreto, el demandante reprocha su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió, por cuanto su estatura (1,61cm) es inferior a la mínima permitida para ocupar la vacante de Dragoneante en el INPEC (1,66cm). En su criterio, tal determinación quebranta sus prerrogativas superiores, pues, aduce que está capacitado para desempeñar las funciones del cargo.

Por otro lado, las entidades accionadas y vinculadas esgrimen que éste es el segundo accionamiento presentado por el memorialista con el objeto de obtener su reingreso al referido concurso. De acuerdo con contemplado por la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución, se tiene que la temeridad es aquella contraria al principio constitucional de la buena fe.

En efecto, dicha actuación, ha sido descrita por la jurisprudencia como «la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso» (CC T-327-1993). En estas circunstancias, dicho comportamiento ha sido calificado como el que supone una «actitud torticera», que «delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa», que expresa un abuso del derecho porque «deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción», o, finalmente, constituye «un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia» (CC T-001-2016).

Así las cosas, los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional, con el propósito de demostrar la configuración de la temeridad dentro del curso de la acción de tutela, fueron reiterados de la siguiente manera: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales.

(ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. (Énfasis fuera de texto).

En el presente asunto, advierte la Corte que en ambas demandas de tutela coincide la parte solicitante (JADER YESID ÁLVAREZ PATIÑO) y las demandadas (INPEC y CNSC). Igualmente, se observa que los hechos que originaron la acción inicial fueron los siguientes: El Estado Colombiano (sic) representado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y mediante la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, fijó un concurso de méritos públicos mediante convocatoria 335 de 2016 para acceder al cargo de Dragoneante – Código 4114- Grado 11.

Efectué el proceso de inscripción en el mes de Febrero de este año adquiriendo el respectivo PIN para concursar en dicho proceso de selección de aspirantes al cargo de Dragoneante del INPEC. En el mes de marzo envié toda la papelería solicitada por la CNSC y recibí notificación de que cumplía con los requisitos, por lo que luego fui llamado a presentar la Prueba Psicológica Clínica y Prueba de Valores, superando la primera con estado de APTO y la segunda con un puntaje de 79.00, siendo favorecido para presentar la prueba Físico Atlética la cual pasé satisfactoriamente con un puntaje de 80.00; en el siguiente paso fue la prueba de entrevista, igualmente superada con un estado de AJUSTADO.

Por ultimo fui convocado para la prueba que consistía en la Valoración Médica y en los resultados me califican como NO APTO supuestamente porque: “presenta INABILIDAD (sic) con relación al examen de médico ocupacional por TALLA E INDICE DE MASA CORPORAL”, expresión esta que me dejó inquieto, por tal razón procedí a elevar la opción de RECLAMACIÓN que da la Comisión Nacional del Servicio Civil (…)[footnoteRef:1]. [1: Ver folios 70 y siguientes del cuaderno de primera instancia.] En cuanto a los fundamentos fácticos de la segunda acción de tutela, se percibe que fueron expuestos de la siguiente manera: (…) Considerando que el estado colombiano está obligado a respetar y hacer respetar por todos sus entes y funcionarios, entidades del sector público y privado, los fines esenciales del estado (sic), consagrados en la Constitución nacional (sic) en su Artículo 2 (…) no siendo el INPEC, la CNSCS (sic) y la Universidad Manuela Beltrán, ajenos a estas disposiciones, están obligadas a coordinar todos aquellos procesos legales y civiles conforme a las normas constitucionales y legales (…) Entre los meses de febrero y marzo de 2016 formé parte del concurso para acceder al cargo de dragoneante del INPEC cuyo concurso obedece a la convocatoria 335 de 2016 para dragoneante – código 4114-Grado 11, durante la inscripción y el envío de la respectiva papelería al CNSC, fui notificado de cumplir con los requisitos razón por la cual se continuó con el proceso de selección con las respectivas pruebas consiguientes, las cuales aprobé satisfactoriamente, la Psicológica Clínica con un estado de APTO, la prueba de valoraciones con ponderado de 79.00 y la prueba Física Atlética con puntaje de 80.00, así mismo como la prueba de entrevista con una calificación de AJUSTADO.

Sin embargo, pese a los excelentes resultados expuestos en la punto anterior, en la prueba de Valoración médica obtuve como resultado una calificación como NO APTO, esto supuestamente justificado con una inhabilidad debido a la “talla e índice de masa corporal” una vez conocido por mí, la calificación como no Apto ante el Examen médico, por las razones tan hirientes y lacerantes a la dignidad humana y a la igualdad como lo es ser Calificado como no apto por Talla e índice de masa corporal, elevé reclamación ante CNSC exponiendo de manera muy sucinta la indignación que generó para mí y mi familia dicha calificación y en consecuencia la exclusión del proceso del curso para dragoneante del INPEC (…).

De ese modo, resulta inconfundible el suceso que las demandas interpuestas por el señor JADER YESID ÁLVAREZ PATIÑO se basaron en los mismos supuestos fácticos para invocar la protección de sus garantías al trabajo, dignidad humana e igualdad. Frente a las pretensiones, tal como lo sostuvo el a quo, ambas actuaciones buscan lo mismo: el amparo de los derechos deprecados, en aras que sea reincorporado al concurso de méritos convocado por la CNSC para ocupar el cargo de dragoneante en el INPEC.

De igual manera, se tiene que no existe argumento válido que justifique avalar la duplicidad de este accionamiento, puesto que no se percibe una diferencia sustancial en relación con la inicial, al punto que el memorialista no desvirtuó esa situación, pues, únicamente adujo que se le debían proteger sus prerrogativas urgentemente, lo cual realizó, en otrora, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia al instante de resolver la primera queja constitucionales incoada por ÁLVAREZ PATIÑO. En suma, se evidencia que lo planteado por el suplicante en esta oportunidad es la satisfacción, a toda costa, de un interés individual que se traduce en abuso del derecho, cuando deliberadamente y sin tener razón instauró nuevamente una acción de tutela, con el despropósito de contribuir, entre otros aspectos negativos, a la congestión judicial.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10