Tutela de segunda instancia n° 90471 Simón Albeiro Florido Cuellar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP2521-2017 Radicado N° 90471 Aprobado acta No. 54. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante SIMÓN ALBEIRO FLORIDO CUELLAR, en relación con el fallo de tutela proferido el 24 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué que negó la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio del Trabajo, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, libertad sindical, trabajo, igualdad y debido proceso.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por el ente demandado, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: El accionante instauró acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, en razón a lo siguiente: Es funcionario del Ministerio de Trabajo desde el 15 de junio de 2007, empero, se desvinculó del mismo durante los meses de octubre a diciembre de 2011, y desde esta última calenda se reintegró como Inspector de Trabajo.

El 29 de mayo de 2015 fue designado como presidente de la Subdirectiva Tolima de la organización sindical SINALSEGURIDADSOCIAL, y en desarrollo de este cargo interpuso queja disciplinaria contra ELIO FABIO RODRÍGUEZ MENDOZ Director Territorial del Tolima del Ministerio de Trabajo. Debido a ello este último, mediante resolución número 442 del 29 de diciembre de 2016, decidió trasladarlo al municipio del El Espinal, sin tener en cuenta el fuero sindical que ostenta y las dos quejas que ha elevado en contra de este último por acoso laboral ante la Procuraduría Regional del Tolima y el Comité de Convivencia del Ministerio de Trabajo, ambas en 2016.

En virtud del fuero sindical que ostenta debió mediar autorización judicial previa a la resolución que ordenara su traslado; además que dicho acto administrativo tiene como motivación la necesidad del servicio, la cual carece de fundamento por cuanto existe un funcionario de sus mismas calidades laborales en tal poblado. Finalmente refiere la afectación económica que se le causa con la decisión en comento al tener su residencia en Ibagué donde convive con sus dos hijos de diez y doce años de edad, y, además, pese a la cercanía entre esta capital y El Espinal, existe un peaje de un valor aproximado de diez mil ($10.000) pesos, el cual debe ser pagado dos veces al día, o el costo de transporte en servicio público que sería de veinticuatro mil ($24.000) pesos diarios, más los gastos de alimentación, entre otros.

Por tanto, solicita se ordene a la autoridad demandada anular la resolución 442 del 29 de diciembre de 2016, a través de la cual se ordena su traslado con el fin de restablecer sus derechos fundamentales que considera conculcados. […] DIRECCIÓN TERRITORIAL TOLIMA DEL MINISTERIO DE TRABAJO: En el acto administrativo de nombramiento provisional del actor se le designa como funcionario de la planta global del Ministerio de Trabajo en la Dirección Territorial del Tolima, es decir, no está designado para un municipio especifico, sino que debe cumplir sus funciones acorde con la necesidad del servicio de la referida Dirección, esto es, Inspecciones de Trabajo de El Espinal, Chaparral, Melgar, Mariquita, Líbano e Ibagué. Si bien existen las quejas por acoso laboral, las mismas se encuentran en la etapa de investigación preliminar.

De la interpuesta ante el Comité de Convivencia Laboral de la Dirección hay constancia de la negativa para conciliar por parte del accionante. De allí que no se evidencian situaciones conciliatorias de los derechos fundamentales del demandante, por lo que solicita se declare improcedente este mecanismo constitucional. MINISTERIO DE TRABAJO: Actualmente el accionante está vinculado al Ministerio de Trabajo en calidad de Inspector de Trabajo y Seguridad Social adscrito a la Dirección Territorial del Tolima.

Se tiene conocimiento de la resolución número 442 del 29 de diciembre de 2016, por la cual se efectúa una reubicación de la planta de personal de la Dirección Territorial del Tolima, en donde se dispone que el actor sea reubicado en la Inspección de Trabajo de El Espinal, Tolima. El Decreto 4112, adiado 2 de noviembre de 2011, establece en el artículo 2 que la planta de personal del Ministerio de Trabajo es una planta global; y la Resolución 1742 de 2012, delegó en los Directores Territoriales la función de distribuir los cargos y tanto ubicar como reubicar los funcionarios nombrados en la respectiva Unidad Territorial.

De allí acorde con el tema materia de discusión, no se evidencian acciones que laceren los derechos fundamentales del accionante por parte del Ministerio de Trabajo, debido a lo cual solicita se declare improcedente este mecanismo constitucional. II. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el proveído referenciado, negó el amparo deprecado por el actor, en atención a que no se cumple con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, pues, contaba con el mecanismo ordinario de defensa consagrado en el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ante la jurisdicción laboral.

Además, adujo que, a pesar que en el libelo introductorio se alegó perjuicio irremediable en su calidad de padre cabeza de familia, no presentó ninguna prueba en tal sentido. III. IMPUGNACIÓN Argumentó el recurrente que ante la situación de acoso laboral de la que es víctima por su superior, consideró como mecanismo idóneo la demanda de tutela, debido a que en situaciones similares se han amparado derechos fundamentales, con la condición que se ejerza la acción adecuada para la salvaguarda de garantías.

Señala que su intención consistió en evitar que se efectuara el traslado efectuado por el Director Territorial del Ministerio del Trabajo de Tolima y las eventuales consecuencias de índole patrimonial, así como familiar que acarrearía, pues, «(…) el desplazamiento que en la actualidad debe hacer para llegar a su lugar de trabajo es de aproximadamente 80 kilómetros diarios por una vía nacional de alta accidentalidad (…)».

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

En atención al carácter subsidiario y residual que gobierna la acción de tutela, encuentra la Corte que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente debido a que éste mecanismo constitucional no configura una instancia del proceso laboral, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria. En el asunto bajo estudio, se advierte que la demanda está dirigida a dejar sin efectos la Resolución nº 442 del 29 de diciembre de 2016, a través de la cual se dispuso la reubicación laboral del ciudadano SIMÓN ALBEIRO FLORIDO CUELLAR de la Inspección de Trabajo de Ibagué a El Espinal, presuntamente sin la previa autorización judicial requerida para su caso, toda vez que ostenta fuera sindical.

Así las cosas, es patente que el accionante cuenta con el accionamiento idóneo para obtener el amparo de sus derechos fundamentales invocados: demanda de fuero sindical ante la jurisdicción ordinaria laboral, pues, es el fallador facultado para determinar si el Ministerio del Trabajo, Dirección Territorial del Tolima, estaba obligado a solicitar permiso para efectuar el referido traslado, de conformidad con el canon 2 de la Ley 712 de 2001, en concordancia con el artículo 49 ibídem (CC T-220-2012).

En ese orden, consentir que sin el agotamiento de aquel recurso se acuda directamente a la petición de tutela, sería aceptar que este instrumento excepcional de defensa de las garantías primordiales pierda tal carácter y se convierta en general o paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86 que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.

Además, la Sala no observa una justificación valedera que permita inferir razonablemente los motivos por los cuales el demandante dejó de acudir a dicha herramienta de protección, con el propósito de emplear en forma espontánea esta solicitud constitucional, puesto que tiene a su alcance la posibilidad para poner de presente sus desavenencias adecuadamente a través del aludido mecanismo, y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo de esa pretensión planteada en la demanda, en tanto para que eso sea factible constituye requisito sine qua non que la misma satisfaga la precitada condición de procedibilidad.

Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de tutela emitido por el a quo, máxime cuando no se percibe la producción de un perjuicio irremediable con sus características de inminencia, Urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9