Tutela de segunda instancia n.˚ 90408 Luis Miguel Castro Aldana CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP2520-2017 Radicación n° 90408 Acta nº 54. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por el accionante LUIS MIGUEL CASTRO ALDANA, a través de apoderado, frente al fallo proferido el 24 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Dirección General de la Policía Nacional, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Neiva y la Inspección Delegada Regional 2 de la Policía, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y estabilidad reforzada.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del demandante, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: El letrado, luego de invocar la condición de servidor público de su agenciado Castro Aldana, quien se desempeñó como miembro de la Policía Nacional hasta el 13 de diciembre de 2016, refirió que la Policía Metropolitana de Neiva le siguió un proceso disciplinario, el cual concluyó con la destitución e inhabilitación por 12 años, declarada en fallo de primera instancia proferido el 27 de mayo de la misma anualidad por la Oficina de Control Interno Disciplinario, decisión modificada en segunda instancia el 1º de noviembre siguiente por el Inspector Delegado Regional 2 de la misma Institución, en el sentido de mantener la destitución pero reducir la inhabilidad a 10 años.

Agregó que debido a lo anterior, a través de la Resolución Nº 7804 del 5 diciembre de 2016, el Director General de la Policía ordenó el retiro del servicio activo del policial Luis Miguel Castro Aldana. Tras citar jurisprudencia relacionada con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, resaltar el contenido de alegatos de conclusión presentados la (sic) favor de su cliente en el proceso disciplinario de marras y transcribir los mismos, estimó que sus planteamientos jamás fueron atendidos, por lo que a la postre se le atribuyó a su prohijado la violación al numeral 2º del artículo 35 y numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es, haber sometido a malos tratos al público y manipulado imprudentemente armas de fuego.

Destacó el hecho de haber puesto de presente en la apelación que, la falta disciplinaria de someter a malos tratos al público exige que el servidor se encuentre en servicio, esto es, cumpliendo funciones como policial; situación no evidenciado (sic) en el caso en estudio, pues según lo muestran las pruebas practicadas, cuando se escenificaron los hechos, Castro Aldana se hallaba en periodo de descanso.

Adicionó que, la conducta cuestionada a su representado se limitó a un simple altercado personal con su ex pareja, por lo que jamás hubo ilícito sustancial. De otro lado, hizo notar que respecto al segundo cargo endilgado a su patrocinado, los accionados no tuvieron en cuenta que Castro Aldana fue diagnosticado por la médica tratante con Trastorno de Ansiedad Generalizada, por lo que fue incapacitada del 4 de mayo al 6 de junio de 2016, e incluso, se le formularon antidepresivos.

Por lo tanto, consideró que esa situación le impedía afrontar el proceso disciplinario seguido en su contra, ya que su problema mental le impedía comprender la naturaleza de sus actos. Además, la supuesta manipulación imprudente de un arma de fuego, jamás ocurrió, simplemente se presentó un intento de suicidio a raíz de los desórdenes mentales.

Expresó que sus argumentos fueron parcialmente acogidos en el fallo de segunda instancia, al descartarse la conducta disciplinaria consistente en someter a malos tratos al público, ya que el policial no estaba prestando servicio a la Institución cuando ocurrieron los hechos, por lo que a juicio del ad quem no podía ser sancionado por ese concreto cargo, procediendo a exonerarlo del mismo; sin embargo, desatendió lo atinente a las afectaciones mentales del disciplinado, pues declaró que si bien existía una incapacidad médica, ésta era parcial y no permanente, por lo que no podía concluirse lo relativo a la incapacidad del disciplinado para comparecer al proceso, máxime si actuó dinámicamente en el curso del mismo.

Adicionalmente, afirmó que en primera instancia se dio por acreditado que la manipulación del arma de fuego no obedeció al deseo de patrullero Castro Aldana de acabar con su vida, sino resultado de su manejo imprudente, habiéndose sancionado por esa falta. En su criterio, en las decisiones cuestionadas se incurrió en un defecto factico por carecer las mismas del respectivo soporte probatorio, lo que conllevó la vulneración al debido proceso; pues no se tuvo en cuenta que desde el intento de suicidio, Castro Aldana ha sido tratado por psiquiatría, habiéndosele diagnosticado un Trastorno de Ansiedad Generalizada, lo que evidencia que al disparar el arma de fuego ya estaba enfermo, es decir, se encontraba en situación de inimputabilidad, por lo que debió ser exonerado de todo (sic) responsabilidad.

Cuestionó que pese a la exhibición de la incapacidad médica expedida por psiquiatría y las muestras de no haber estado Castro Aldana en óptimas condiciones mentales cuando rindió descargos, se hubiera omitido la designación de un abogado de oficio y cerrado la etapa probatoria para dar paso a los alegatos de conclusión; así se violó el derecho de defensa, y que no se concedió la oportunidad para (sic) práctica probatoria a fin de demostrar la inimputabilidad del disciplinado, todo (sic) vez que incluso, no obra a (sic) la actuación la copia de la historia clínica del patrullero sancionado, pese a haber sido hospitalizado a raíz del intento de suicido.

Adicionó que esta documentación habría permitido dilucidar el asunto. Estimó que la enfermedad sufrida por Castro Aldana lo hace merecedor de la estabilidad laboral reforzada que ampara a los trabajadores discapacitados, según la cual, no pueden ser despedidos sin autorización del Ministerio de Trabajo, situación no evidenciada en el caso en estudio.

Señaló al Director General de la Policía Nacional responsable de la falsa motivación cometida al proferir la resolución mediante la cual se separó del servicio a Castro Aldana, al haberse fundamentado en decisiones disciplinarias afectadas por los defectos fácticos ya destacados; situación que le ocasiona un perjuicio irremediable al actor y afecta su mínimo vital, pues su trabajo en la Policía Nacional es su única fuente de ingresos.

En razón básicamente a lo anterior, el jurista suplicó la protección de los derechos fundamentales invocados a favor de su agenciado y pidió declarar la nulidad de las decisiones disciplinarias de marras, como también la Resolución Nº 7804 del 5 de diciembre de 2016. En su defecto abogó por la suspensión transitoria de los efectos jurídicos de los referidos actos administrativos hasta cuando se resuelva lo pertinente en la jurisdicción contencioso administrativa.

II. DEL FALLO RECURRIDO El a quo, mediante la sentencia referenciada, declaró improcedente el amparo deprecado, aduciendo que no está satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que el accionante puede acudir al medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en la cual puede solicitar la suspensión provisional de las determinaciones reprochadas.

Así mismo, consideró que no hubo vulneración al debido proceso en cuanto a la inasistencia de un abogado a la audiencia celebrada el 11 de mayo de 2016, en atención a que el artículo 172 del Código Disciplinario Único permite esa situación, sumado a que la incapacidad diagnosticada al actor no conlleva forzosamente la obnubilación de su comprensión, consciencia y entendimiento, menos si esa afección solo exigió tratamiento ambulatorio.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte demandante, acudiendo al precedente judicial CC SU-201-1994, en el que, a su juicio, se estableció que, en asuntos como estos, la residualidad no es aplicable porque la inconformidad planteada requiere una medida preventiva, por cuanto la aludida acción contenciosa no es la vía adecuada para la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados, en aras de impedir la posible configuración de un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, de la cual es su superior funcional. Para la Corte serán suficientes los siguientes argumentos para confirmar el fallo emitido por el a quo: De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos que reglamentaron su ejercicio, la demanda de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso que concita la atención de la Sala, el demandante se duele de la expedición de los actos administrativos que dispusieron destituirlo de la Policía Nacional, institución a la que se encontraba vinculado laboralmente, por la comisión de conductas sancionadas disciplinariamente, determinaciones que, a su juicio, constituyen una actuación arbitraria por carecer de soportes probatorios.

Debe considerarse que el reclamo del suplicante resulta improcedente por este sendero, pues, es notoria la falta de subsidiariedad del presente accionar, si se tiene en cuenta que la inconformidad planteada también puede ser ventilada a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra dicha decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Pero el CPACA, ley posterior al pronunciamiento CC SU-201-1994, esgrimido por el impugnante en este evento, fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del artículo 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, un instrumento de defensa judicial eficaz, expedito e idóneo para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado (CC SU-355-2015), puede el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este accionamiento para lograr la nulidad de los actos administrativos atacados.

Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009), sumado a que la sanción disciplinaria impuesta al accionante no puede considerarse en sí misma como un daño irreparable, pues, de lo contrario, se estaría permitiendo que los castigos de esa naturaleza sean objeto de la acción de amparo, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de revisar los actos administrativos de orden correccional, labor que es propia de la jurisdicción en comento (CC T-629-2009).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11