Tutela 2ª Instancia No.127811 CUI 63001220400020220009801 GUSTAVO BARRERO TABARES DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP251-2023 Radicación n° 127811 Acta 02. Bogotá, D.C., doce (12) de enero de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO La Corte resuelve la impugnación presentada por la apoderada judicial de GUSTAVO BARRERO TABARES, en relación con el fallo proferido el 9 de noviembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, por medio del cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, en el marco de la acción de tutela propuesta contra los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá y Único Penal del Circuito Especializado de Armenia.
ANTECEDENTES Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del demandante fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la forma como sigue: El señor Gustavo Barrero Tabares, quien se encuentra descontando una pena acumulada de 93 meses de prisión, pidió la protección de su derecho al debido proceso, con fundamento en que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá –en primera instancia– y el Único Penal del Circuito Especializado de Armenia –en segunda instancia– negaron su libertad condicional, determinación que, a juicio de la apoderada del demandante, merece varios reparos porque: i) no debió ser adoptada por el mismo juez que impuso la condena, ya que ello afecta el derecho a la imparcialidad de la autoridad, y ii) no se valoraron de forma integral el tratamiento penitenciario y la edad del sentenciado como factores determinantes para la concesión del beneficio.
DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia mediante fallo del 9 de noviembre del 2022, negó el amparo solicitado por el accionante tras considerar que los autos por medio de los cuales los juzgados demandados definieron el asunto, se motivaron con argumentos razonables y con apego a la Ley y a la Jurisprudencia en torno a la posibilidad de denegar el beneficio pretendido con sustento en la gravedad de la conducta punible, siendo que, la alegación del actor aparece como una simple disconformidad con las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales demandadas.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la apoderada judicial de GUSTAVO BARRERO TABARES, quien reiteró los argumentos expuestos en el libelo tutelar con el objeto de lograr el amparo pretendido. CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, al ser su superior funcional.
El canon 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, acertó al negar el amparo deprecado por la apoderada judicial de GUSTAVO BARRERO TABARES. Lo anterior, tras concluir que las decisiones judiciales proferidas el 14 de julio, 16 de agosto y 18 de octubre, todas de 2022, por los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá y Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, respectivamente, en virtud de las cuales se negó la libertad condicional debido a la gravedad de la conducta por la que fue condenado, se ofrecen razonables.
Procedencia excepcional de tutela contra decisiones judiciales. Esta Corporación ha sostenido[footnoteRef:1] de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. [1: CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad. 99281;
STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad. 98927; entre otros] Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales[footnoteRef:2] y especiales[footnoteRef:3], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [2: Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;
(ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.] [3: En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;
(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. ] En el caso concreto, i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional pues se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia; ii) el accionante agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, dado que contra el auto de segunda instancia que confirmó la negativa de la libertad condicional, no procede recurso alguno; iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de un margen temporal razonable, ya que la providencia de segunda instancia data del 18 de octubre de 2022, y la tutela se presentó el 25 de octubre, es decir, en un lapso prudencial; iv) en el escrito de tutela se identificaron plenamente los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados y, finalmente, v) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela.
En atención a lo anterior, la Sala advierte que se superaron los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en consecuencia, lo procedente es analizar si las determinaciones objetadas incurrieron en algún vicio o defecto específico, para ello se realizará un recuento normativo y jurisprudencial de lo relacionado con la libertad condicional.
Los presupuestos legales y jurisprudenciales para la concesión de la libertad condicional. El artículo 64 del Código Penal, modificado por el canon 30 de la Ley 1709 de 2014, estipula la procedencia de dicho mecanismo sustitutivo de la pena, en los siguientes términos: […] El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos (…): 1.
Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.
En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario.
La Corte Constitucional, en sentencia CC C-757- 2014, determinó cuál es la función del juez de ejecución de penas frente a la valoración de la conducta punible: «[E]l juicio que adelanta el Juez de Ejecución de Penas tiene una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado.
En este contexto, el estudio del Juez de Ejecución no se hace desde la perspectiva de la responsabilidad penal del condenado – resuelta ya en la instancia correspondiente, ante el juez de conocimiento sino desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta. En el mismo sentido, el estudio versa sobre hechos distintos a los que fueron objeto de reproche en la sentencia condenatoria, cuáles son los ocurridos con posterioridad a la misma, vinculados con el comportamiento del sentenciado en reclusión. […] [L]os jueces de ejecución de penas no realizarían una valoración ex novo de la conducta punible.
Por el contrario, el fundamento de su decisión en cada caso sería la valoración de la conducta punible hecha previamente por el juez penal». Adicionalmente, en la mencionada providencia, se estableció que la composición del artículo 64 del Código Penal no establece qué elementos de la conducta punible deben tener en cuenta los jueces de ejecución de penas, ni los lineamientos a seguir para asumir las valoraciones que de ella hicieron previamente los jueces de conocimiento en la sentencia, por lo que aquellos debían “tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional”.
Ulteriormente, en sentencias CC C-233-2016, CC T-640-2017 y CC T-265-2017, el Tribunal Constitucional indicó que, a fin de facilitar la labor de los jueces de ejecución ante el ambiguo panorama, debían tener en consideración que la pena no ha sido pensada únicamente para lograr que la sociedad y la víctima castiguen al condenado y que con ello vean sus derechos restituidos, sino que responde a la finalidad constitucional de la resocialización como garantía de la dignidad humana.
Por lo anterior, afirmó que los jueces de ejecución de penas debían velar por la reeducación y la reinserción social de los sentenciados, como una consecuencia natural de la definición de Colombia como un Estado Social de Derecho fundado en la dignidad humana, que permite humanizar la pena de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política (CC T718-2015).
En tal sentido, esta Corporación sostiene que si bien el juez de ejecución de penas, en su valoración, debe tener en cuenta la conducta punible, también tiene que analizar la participación del condenado en las actividades programadas al interior del centro carcelario, esto como una estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización (CSJ SP 10 oct. 2018, rad. 50836;
CSJ STP 8 sep. 2022, rad.125971), pues el objeto del Derecho Penal en un Estado como el colombiano no es excluir al delincuente del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo (CC C-328-2016). Así, en recientes pronunciamientos, esta Sala ha ampliado la concepción imperante frente a la valoración de la conducta punible en la fase de la ejecución de la pena al momento de decidir una solicitud de libertad condicional, (CSJ AP2977-2022, rad. 61471, 12 jul. 2022;
CSJ STP 8 sep. 2022, rad.125971) y ha sostenido que: «28. Esta Sala, en la sentencia de tutela STP15806-2019, Radicado 683606, se refirió a los fines que debe perseguir la pena, de la siguiente manera: (…) la pena no ha sido pensada únicamente para lograr que la sociedad y la víctima castiguen al condenado y que con ello vean sus derechos restituidos, sino que responde a la finalidad constitucional de la resocialización como garantía de la dignidad humana.
(…) Así, se tiene que: i) en la fase previa a la comisión del delito prima la intimidación de la norma, es decir la motivación al ciudadano, mediante la amenaza de la ley, para que se abstenga de desplegar conductas que pongan en riesgo bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal; ii) en la fase de imposición y medición judicial debe tenerse en cuenta la culpabilidad y los derechos del inculpado, sin olvidar que sirve a la confirmación de la seriedad de la amenaza penal y a la intimidación individual; y iii) en la fase de ejecución de la pena, ésta debe guiarse por las ideas de resocialización y reinserción sociales.
Con fundamento en ello, la misma corporación concluyó que: i) No puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal (…) ii) La alusión al bien jurídico afectado es solo una de las facetas de la conducta punible, como también lo son las circunstancias de mayor y de menor punibilidad, los agravantes y los atenuantes, entre otras.
Por lo que el juez de ejecución de penas debe valorar, por igual, todas y cada una de éstas; iii) Contemplada la conducta punible en su integridad, según lo declarado por el juez que profiere la sentencia condenatoria, éste es solo uno de los distintos factores que debe tener en cuenta el juez de ejecución de penas para decidir sobre la libertad condicional, pues este dato debe armonizarse con el comportamiento del procesado en prisión y los demás elementos útiles que permitan analizar la necesidad de continuar con la ejecución de la pena privativa de la libertad, como bien lo es, por ejemplo, la participación del condenado en las actividades programadas en la estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización (…).
Lo anterior, está indicando que el solo análisis de la modalidad o gravedad de la conducta punible no puede tenerse como motivación suficiente para negar la concesión del subrogado penal, como pareció entenderlo el A quo, al asegurar que «no se puede pregonar la procedencia del beneficio denominado Libertad Condicional, pues ese pronóstico sigue siéndole desfavorable, en atención a la valoración de la conducta, circunstancia que no cambiará, (…) su comportamiento delictivo nació grave y no pierde sus características con ocasión del proceso de resocialización y rehabilitación dentro del tratamiento penitenciario» Por el contrario, se ha de entender que tal examen debe afrontarse de cara a la necesidad de cumplir una sanción ya impuesta, por lo que no se trata de un mero y aislado examen de la gravedad de la conducta, sino de un estudio de la personalidad actual y los antecedentes de todo orden del sentenciado, para de esta forma evaluar su proceso de readaptación social; por lo que en la apreciación de estos factores debe conjugarse el «impacto social que genera la comisión del delito bajo la égida de los fines de la pena, los cuales, para estos efectos, son complementarios, no excluyentes».
Igualmente, la Sala de Casación Penal de esta Corte en decisión CSJ AP3348–2022, rad. 61616, 27 jul. 2022 frente a la gravedad de la conducta punible indicó: […] Toda conducta punible es considerada un acto grave contra la sociedad, al punto que el legislador reprime su comisión a través de la punición. De cualquier manera, a raíz del resquebrajamiento de las relaciones humanas, ella afecta los valores que condicionan la existencia, conservación y desarrollo de la vida en comunidad.
En últimas, además del daño privado, el delito siempre ocasiona un daño público directamente relacionado con la transgresión de las normas establecidas por el legislador penal, necesarias para la convivencia pacífica. La condición de grave o leve de una infracción delictiva da lugar a intensos e inacabados debates. Nadie ha de negar que existen cierto tipo de comportamientos que por su naturaleza –o por lo menos desde una perspectiva simplemente objetiva–, implican una mayor afectación a valores sensibles para el conglomerado social, verbigracia, los vinculados a bienes jurídicos que tutelan la vida, la integridad personal, la libertad en todas sus aristas o la administración pública, para citar solo algunos, lo que de contera genera unánime rechazo social.
Sin embargo, ello no soluciona la problemática a la hora de calificar el injusto. La praxis judicial enseña que en torno a la valoración de la conducta punible se elaboran múltiples reflexiones para justificar su gravedad –todas válidas si se quiere–, una por cada tipo penal que el Estatuto Punitivo contempla, pero en el fondo sólo confluyen en un argumento circular que asume por punto de partida las razones que tuvo en cuenta el legislador para considerar que determinado proceder debía ser objeto de represión por el Estado.
La previa valoración del injusto típico introduce a la discusión argumentos de índole subjetivo que en nada contribuyen a superar la ambigüedad generada por el legislador de 2014 en el artículo 64 del Código Penal. Por ejemplo, cómo negar la percepción y el reclamo del menor de edad, quien considera sumamente grave el hecho que sus ascendientes, sin justa causa, no provean los alimentos necesarios para su subsistencia (inasistencia alimentaria), o el del padre o madre cabeza de familia a la que hurtan su humilde venta de golosinas, que por su situación económica constituía el único medio de ingreso económico del núcleo familiar.
Y la lista sería interminable si se pretendiera continuar el ejercicio casuístico. Algunos argumentan que un criterio que permite identificar la gravedad del delito está dado por la severidad de la pena a imponer. No obstante, nuevamente la práctica judicial enseña lo contrario, en virtud de un fenómeno que ha dado en llamarse hiperinflación o populismo punitivo, producto de la irreflexiva política criminal colombiana[footnoteRef:4], que en la vehemente búsqueda de encontrar en el derecho penal la solución a todos los problemas de la sociedad, simplemente ofrece sanciones graves, retribución –por no decir venganza– y castigos ejemplarizantes, dejando de lado la noción de resocialización y acercándose en mucho a criterios de segregación y exclusión del penado del entramado social. [4: En la sentencia CC T–388–2013, la Corte Constitucional reiteró la existencia de un estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario del país (que ya había sido declarado en la sentencia CC T–153–1998), oportunidad en la que mencionó que «la política criminal colombiana se ha caracterizado por ser reactiva, desprovista de una adecuada fundamentación empírica, incoherente, tendiente al endurecimiento punitivo, populista, poco reflexiva frente a los retos del contexto nacional, subordinada a la política de seguridad, volátil y débil.
Estas características resultan problemáticas, en tanto, desligan la política criminal de sus objetivos principales: combatir la criminalidad y lograr la efectiva resocialización de los condenados». Postura reiterada en la sentencia CC T–762–2015, en la que se dijo que «la Política Criminal colombiana ha sido reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y subordinada a la política de seguridad.
Así mismo, que el manejo histórico de la Política Criminal en el país ha contribuido a perpetuar la violación masiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad e impide, en la actualidad, lograr el fin resocializador de la pena»] (…) Importa acotar que la Sala, por obvias razones, no se refiere a aquellas conductas que el propio legislador, en uso de su libertad de configuración normativa, excluyó del subrogado de la libertad condicional, asunto que ocupó la atención de la Corte Constitucional en sentencia CC C–073–2010, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, «[p]or la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones».
En su decisión, el alto Tribunal Constitucional explicó que, en punto de concesión de beneficios penales: (i) el legislador cuenta con amplio margen de configuración normativa, manifestación de su competencia para fijar la política criminal del Estado, (ii) se ajustan, prima facie, a la Constitución Política, las medidas legislativas que restrinjan la concesión de beneficios penales en casos de delitos considerados particularmente graves para la sociedad o que causan un elevado impacto social y, (iii) el Estado colombiano ha asumido compromisos internacionales en materia de combate contra el terrorismo, razón de más para que el legislador limite la concesión de beneficios penales en la materia.
En la sentencia en cita, también se recordó que el legislador ha limitado igualmente el reconocimiento de beneficios penales para los casos de conductas punibles que considera particularmente graves en función, por ejemplo, de la calidad de la víctima, verbigracia, el caso del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 «[p]or la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia», norma que contiene diversas restricciones, algunas de las cuales las consideró ajustadas a la Carta Política (Cfr. CC C–738–2008).
Por ello, precisó que «[e]l legislador puede establecer, merced a un amplio margen de configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional».
Las anteriores enseñanzas han sido reiteradas en las sentencias CC T–019–2017 y T–640–2017 –posteriores a la Ley 1709 de 2014– en las cuales explicó que el juez de ejecución de penas, a efectos de conceder el subrogado de libertad condicional, debe revisar: (i) si la conducta fue considerada especialmente grave por el legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la Ley 1098 de 2006 y, (ii) solo si esto es viable, es decir, si aplicado ese filtro resulta jurídicamente posible la concesión del subrogado, por no estar prohibido por la normatividad legal, debe verificarse el lleno de todos los requisitos exigidos en el canon 64 del Estatuto Punitivo, sin detenerse en el solo estudio de la conducta delictiva.
Sustentar la negación del otorgamiento de la libertad condicional en la sola alusión a la gravedad o lesividad de la conducta punible, solo es posible frente a casos en los cuales el legislador ha prohibido el otorgamiento del subrogado por dicho motivo, como sucede con los previstos en los artículos 26 de la Ley 1121 y 199 de la Ley 1098 de 2006, pues, como se dijo en la decisión CSJ STP15806– 2019, 19 nov. 2019, rad. 107644, atrás citada, «no puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, pues ello solo es compatible con prohibiciones expresas frente a ciertos delitos» El artículo 64 del Código Penal (modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014), con la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C–757–2014, enseña que la finalidad del subrogado de la libertad condicional es permitir que el condenado pueda cumplir por fuera del centro de reclusión parte de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia, cuando la conducta punible cometida, los aspectos favorables que se desprendan del análisis efectuado por el juez de conocimiento en la sentencia –en su totalidad–, el adecuado comportamiento durante el tiempo que ha permanecido privado de la libertad y la manifestación que el proceso de resocialización ha hecho efecto en el caso concreto –lo cual traduce un pronóstico positivo de rehabilitación–, permiten concluir que en su caso resulta innecesario continuar la ejecución de la sanción bajo la restricción de su libertad (artículo 64 numeral 2° del código penal).
Sólo de esa forma se hace palpable la progresividad del sistema penitenciario, cuya culminación es la fase de confianza de la libertad condicional, que presupone la enmienda y readaptación del delincuente y efectiviza su reinserción a la sociedad, lográndose la finalidad rehabilitadora de la pena. La perspectiva en clave de libertad principalmente apuesta por las posibilidades de resocialización o reinserción social de la persona que ha cometido una infracción delictiva, acorde a máximas de rehabilitación, mientras la visión de seguridad apunta a su exclusión social, propias de políticas intimidatorias e inocuizadoras o de aislamiento del condenado, que contrarrestan su reintegro a las dinámicas comunitarias.
Por supuesto, sólo el primer enfoque posee efectos personales y sociales favorables al condenado, toda vez que persigue objetivos de prevención especial cifrados en la confianza en neutralizar el riesgo de reincidencia criminal a través de la incorporación del infractor a la sociedad. Al paso que el segundo pretende alcanzar objetivos preventivos, pero a través de la exclusión del delincuente del conglomerado social.
La integración holística que el artículo 64 del Código Penal impone al juez vigía de la pena, conduce a que la previa valoración de la conducta no ha de ser entendida como la reedición de ésta, pues ello supondría juzgar de nuevo lo que en su momento definió el funcionario judicial de conocimiento en la fase de imposición de la sanción. Tampoco significa considerar en abstracto la gravedad de la conducta punible, en un ejercicio de valoración apenas coincidente con la motivación que tuvo en cuenta el legislador al establecer como delictivo el comportamiento cometido.
Menos implica que el injusto ejecutado, aun de haber sido considerado grave, impida la concesión del subrogado, pues ello simplemente significaría la inoperancia del beneficio liberatorio, en contravía del principio de dignidad humana fundante del Estado Social de Derecho. Una lectura diferente de lo pretendido por el legislador y de lo definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de la norma en cuestión: (i) la aleja del talante resocializador de la pena, (ii) desvirtúa el componente progresivo del tratamiento penitenciario, (iii) muta el norte rehabilitador que inspira el mecanismo sustitutivo, hacia un discurso de venganza estatal, y (iv) obstaculiza la reconstrucción del tejido social trocado por el delito.
La previa valoración de la conducta no puede equipararse a exclusiva valoración, sobre todo en aspectos desfavorables como la gravedad que con asiduidad se resaltan por los jueces ejecutores, dejando de lado todos los favorables tenidos en cuenta por el funcionario judicial de conocimiento. Si así fuera, el eje gravitatorio de la libertad condicional estaría en la falta cometida y no en el proceso de resocialización. Una postura que no ofrezca la posibilidad de materializar la reinserción del condenado a la comunidad y que contemple la gravedad de la conducta a partir un concepto estático, sin atarse a las funciones de la pena, simplemente es inconstitucional y atribuye a la sanción un específico fin retributivo cercano a la venganza.
La Corte ha de reiterar que cuando el legislador penal de 2014 modificó la exigencia de valoración de la gravedad de la conducta punible por la valoración de la conducta, acentuó el fin resocializador de la pena, que en esencia apunta a que el reo tenga la posibilidad cierta de recuperar su libertad y reintegrarse al tejido social antes del cumplimiento total de la sanción. En suma, no es el camino interpretativo correcto, asociar que la sola gravedad de la conducta es suficiente para negar el subrogado de la libertad condicional.
Ello sería tanto como asimilar la pena a un oprobioso castigo, ofensa o expiación o dotarla de un sentido de retaliación social que, en contravía del respeto por la dignidad humana, cosifica al individuo que purga sus faltas y con desprecio anula sus derechos fundamentales.». Caso concreto. En el sub exámine, se aprecia que GUSTAVO BARRERO TABARES fue condenado el 4 de junio de 2019 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a las penas de 86 meses de prisión y multa de 1.550 SMLMV, por los delitos de concierto para delinquir agravado, trata de personas, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles, radicado 630016000000201800172.
Posteriormente (29/11/2019) fue condenado a la pena de 10 meses y 20 días de prisión, por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, radicado 630016000000201700041. En fase de ejecución de sentencia, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, en auto del 17 de junio de 2021 decretó la acumulación jurídica con las penas impuestas al actor, determinando un total de pena acumulada de 93 meses y 15 días de prisión. En providencia del 14 de julio de 2022, el despacho ejecutor negó la solicitud de libertad condicional, para lo cual consideró que si bien el accionante ya purgó más de las tres quintas (3/5) partes de la pena acumulada y el establecimiento penitenciario emitió concepto favorable por su buen comportamiento, no era viable conceder el beneficio deprecado por el factor subjetivo.
Puntualmente el juzgado expresó lo siguiente: Con fundamento en las anteriores consideraciones, el juez de conocimiento, consideró la inviabilidad de conceder el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no limitándose solo a descartar su procedencia tras constatar que no se reunía el requisito objetivo, sino que además fue enfático en indicar que la gravedad del delito por el que se procedió, hace necesaria la ejecución de la pena como retribución justa, prevención especial y reinserción social, lo cual indica que se cumple con claridad la exigencia que en ese sentido contempla la normativa que regula el sustituto penal que se pretende, igual que se cumplen las exigencias que en ese sentido han quedado plasmadas en las jurisprudencias citadas.
Ante la realidad enunciada, emerge con claridad que la valoración de la conducta punible y la naturaleza de la misma, en los términos del artículo 64 del C. P. con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, como en efecto lo valoró el fallador, permite colegir que el penado GUSTAVO BARRERO TABARES, NO tiene derecho a disfrutar del beneficio de libertad condicional, debiendo continuar privada de la libertad.
Frente a la anterior decisión, GUSTAVO BARRERO TABARES presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. Por ello, el despacho ejecutor en proveído del 16 de agosto de 2022 resolvió no reponer la determinación, para lo cual señaló lo siguiente: (…) tampoco puede hacerse caso omiso a la suma gravedad de los delitos en que incurrió el condenado, quien por parte alguna hace alusión a ello, no pudiendo pretender que el funcionario judicial incurra en omisión a la aplicación de la ley y a lo determinado por la jurisprudencia en sus diferentes ámbitos ya relacionados, si se tiene en cuenta que la política criminal como la jurisprudencia que amplía y determina todos sus alcances, están íntimamente ligadas, solo pueden cambiarse en la medida en que cambien las circunstancias, lo que en el presente evento, por parte alguna se cumple, puesto tanto el precepto legal como las jurisprudencias que hacen alusión al mismo no han sufrido variación alguna, por lo que no existe ninguna argumento valedero para aceptar la postula del profesional del derecho.
En sede de segunda instancia, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, en providencia del 18 de octubre de 2022 confirmó lo resuelto en primera instancia y, reiteró que no se colmaba el presupuesto subjetivo. Puntualmente expresó lo siguiente: En relación con la valoración de la conducta punible, advierte este juzgado que, en la sentencia condenatoria proferida el 4 de junio de 2019, se incluyeron consideraciones que van más allá de la gravedad de los delitos por los cuales se impartió condena.
En efecto, además de la gravedad de las conductas (por factores como el grave deterioro social y urbano, la inseguridad, la insalubridad y la indiferencia hacia el bienestar de los demás), este despacho aludió también al daño real (a la salud de los consumidores y el sufrimiento que se causa a sus familias), daño potencial (grave riesgo sobre la salud de la ciudadanía, especialmente de niños y adolescentes), intensidad del dolo y necesidad y fines de la pena.
Estos factores atinentes a la valoración de la conducta, a juicio del despacho, en el caso de Gustavo Barrero Tabares, no alcanzan a equilibrarse debidamente con el cumplimiento de las tres quintas (3/5) partes de la pena y un comportamiento que ha oscilado entre bueno y ejemplar. Con todo, a juicio del despacho, podría pensarse en la posibilidad futura de revaluar esta relación de factores, si el sentenciado mantiene un comportamiento ejemplar en prisión y un desempeño sobresaliente en las actividades laborales y educativas, cumpliendo al menos un 70% de la sanción penal (un 10% más del requisito objetivo), si se tiene en cuenta que, por cuenta de esta actuación, no ha sido objeto de sanciones disciplinarias, lo que hasta el momento denota un positivo proceso de resocialización. Ante este panorama, la Sala advierte que los juzgados accionados negaron la libertad condicional elevada por GUSTAVO BARRERO TABARES al estimar que no se colmaba el presupuesto subjetivo, ítem en el cual, analizó la gravedad de las conductas por las que fue condenado y los aspectos referentes a la resocialización. Sin embargo, la Corte encuentra que no hubo un estudio profundo y ponderado sobre los aspectos que pudieran resultarle beneficiosos al condenado, tal y como lo exige la jurisprudencia citada.
Lo anterior ya que, al verificar las consideraciones plasmadas en los autos del 14 de julio, 16 de agosto y 18 de octubre, todos de 2022, de forma alguna, no se aludió a los aspectos que puedan resultarle favorables al actor al momento de emitirse la condena. En ese orden, resulta claro que los juzgados demandados, por un lado, guardaron silencio frente a las valoraciones que hubiera podido contener la sentencia condenatoria en torno a situaciones que incidirían positivamente en la tasación de la pena, como por ejemplo, la aceptación de cargos vía preacuerdo o por allanamiento y, por el otro.
Conforme con la reciente jurisprudencia especializada citada en precedencia (CSJ AP2977-2022, rad. 61471, 12 jul. 2022 y CSJ AP3348–2022, rad. 61616, 27 jul. 2022; CSJ STP 8 sep. 2022, rad.125971) el juicio de valor efectuado por los accionados desconoce los derroteros jurisprudenciales fijados por esta Sala, pues, si bien no se desconoce la gravedad y afectación de los bienes jurídicamente protegidos con las conductas punibles atribuidas al actor, el razonamiento efectuado por los despachos judiciales demandados no satisface plenamente los criterios que deben adoptar los jueces de ejecución de penas en asuntos como el analizado.
En consecuencia, se dejarán sin efecto los autos emitidos el 14 de julio, 16 de agosto y 18 de octubre, todos de 2022, que le negaron al demandante, en primera y segunda instancia, la libertad condicional, para que, en su lugar, el juez que vigila la sanción profiera, en un plazo de cinco (5) días contados a partir de la notificación del presente proveído, una nueva decisión donde se efectúe un análisis que sea acorde con los lineamientos brindados en el presente fallo de tutela.
Ahora, como crítica constructiva a las providencias objetadas, la Sala indica que no es dable a los juzgadores vigía establecer reglas que corresponde al legislador imponer. En el caso relativo a la libertad condicional del libelista, ha exigido la satisfacción de las 3/5 partes de la pena prisión como requisito objetivo (art. 64 de la Ley 599 de 2000, modificado por el art. 30 de la Ley 1709 de 2014), cuyo marco normativo debe ser acatado por los administradores de justicia. Si bien es cierto, resulta loable y válido el suceso que los mencionados falladores hayan habilitado la posibilidad para que el implicado solicite nuevamente el aludido mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, en atención a que las decisiones cuestionadas no hacen tránsito a cosa juzgada material, también lo es que limitar tal postulación en el tiempo (70% del cumplimiento de la condena) -sin una fuente formal de soporte (ley, jurisprudencia, etc.)- puede abrir paso al desvanecimiento de la discrecionalidad y, por reflejo, al fortalecimiento de la arbitrariedad, lo cual está proscrito en el ordenamiento jurídico patrio.
De ahí que tal restricción temporal resulta ser inapropiada, pero tal aspecto no significa que las providencias censuradas hayan perdido su carácter de razonables, conforme se explicó. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: REVOCAR el fallo impugnado, y en su lugar AMPARAR el derecho al debido proceso de GUSTAVO BARRERO TABARES.
Segundo: En consecuencia, dejar sin efecto los autos emitidos por los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá y Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 14 de julio, 16 de agosto y 18 de octubre, todos de 2022, respectivamente, en primera y segunda instancia, que le negaron al demandante la libertad condicional, para que, en su lugar, el juez que vigila la sanción profiera, en un plazo de cinco (5) días contados a partir de la notificación del presente proveído, una nueva decisión donde se efectúe un análisis que sea acorde con los lineamientos brindados en el presente fallo de tutela.
Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en los términos del inciso final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9