STP2507-2017 — Corte Suprema

Radicación N°90218 SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP2507-2017 Radicación N° 90218 Aprobado acta N° 54 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante, NELLY ORTEGÓN, como representante de su hijo menor de edad LMVO, contra el fallo del Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Florencia, Sala Única, de fecha 11 de enero de 2017, por medio del cual denegó el amparo solicitado respecto de los derechos fundamentales de éste a la vivienda y vida dignas, presunción de inocencia, educación y protección de la población desplazada.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La accionante indicó que convive con su hijo en una vivienda ubicada en el barrio Ciudadela Siglo XXI de Florencia Caquetá[footnoteRef:1], inmueble que es de propiedad de su cónyuge, Miguel Ángel Vásquez Parra[footnoteRef:2]. [1: Fs. 35 y 86 c Tribunal. La dirección del inmueble se encuentra a Fs. 1 y 97, y no se trascribe para mantener la salvaguarda de la identidad del menor de edad.] [2: F. 27 c Tribunal.] 2.

Esta vivienda fue adquirida el 16 de octubre de 2001, haciendo uso del subsidio de vivienda familiar, y quedó afectada con limitación al dominio en favor de los hijos que Miguel Ángel Vásquez Parra llegara a tener en el futuro[footnoteRef:3]. [3: Fs. 28, 30 (reverso) y 102 c Tribunal] 3. El 2 de noviembre de 2006, nació L.M.V.O., hijo de NELLY ORTEGÓN y Miguel Ángel Vásquez Parra[footnoteRef:4]. [4: F. 18 c Tribunal. ] 4.

El 24 de agosto de 2012, este inmueble fue objeto de registro y allanamiento en cuyo desarrollo se encontraron 14 gramos de cocaína, según prueba de PIPH[footnoteRef:5]. [5: Fs. 69 y 77 c Tribunal] 5. El 10 de marzo de 2013, en una nueva diligencia de la misma especie, se encontraron en dicho lugar 102 gramos de cocaína, según prueba de PIPH[footnoteRef:6]. [6: Fs. 95 y 96 c Tribunal.] 6.

El 13 de mayo de 2013, mediante oficio S-2013-011888-DECAQ-SIJIN-25.32, el Departamento de Policía de Caquetá presentó el inmueble de propiedad del señor Miguel Ángel Vásquez Parra, ubicado en el barrio Siglo XXI de la ciudad de Florencia, para que fuera objeto del proceso de extinción de dominio[footnoteRef:7]. [7: F 60 c Tribunal.] 7. El 7 de febrero de 2014, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia Caquetá condenó a Miguel Ángel Vásquez Parra por el delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, como consecuencia de los hechos sucedidos el 10 de marzo de 2013[footnoteRef:8].

Respecto de esta decisión no se interpuso recurso alguno. [8: Cd 1 c Tribunal.] 8. El 17 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia condenó a NELLY ORTEGÓN por el delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, como consecuencia de los mismos hechos[footnoteRef:9]. En la sentencia, se concedió el beneficio de prisión domiciliaria en el inmueble objeto de discusión. Respecto de esta decisión no se interpuso recurso alguno. [9: Cd 2 c Tribunal.] 9.

El 7 de septiembre de 2016, la Fiscalía Cuarta Especializada de Caquetá inició el proceso de extinción de dominio sobre el inmueble del señor Miguel Ángel Vásquez, bajo el radicado 60388[footnoteRef:10]. [10: Fs 97 a 99 c Tribunal.] 10. El 14 de octubre de 2016, el mismo despacho dispuso el embargo y secuestro del bien[footnoteRef:11]. [11: Fs 113 a 124 c Tribunal. ] 11.

En la misma fecha, decidió fijar provisionalmente la pretensión de extinción del derecho de dominio y ordenó comunicar la decisión a quienes aparecieran como titulares del derecho de propiedad[footnoteRef:12]. [12: Fs 112 a 118 c Tribunal.] 12. El 21 de noviembre de 2016, se adelantó la diligencia de secuestro del inmueble, la cual fue atendida por la accionante, quien señaló que el primer y segundo piso estaban arrendados, y que el bien estaba destinado para vivienda familiar[footnoteRef:13], pues ella reside en el mismo como consta en la certificación expedida por la Junta de Acción Comunal del Barrio Siglo XXI[footnoteRef:14]. [13: F. 128 c Tribunal.] [14: F. 35 c Tribunal] 13.

En esa misma fecha, recibió el oficio E-RR1-062 de la Sociedad de Activos Especiales, en el cual se le señaló un plazo de 20 días para legalizar su permanencia en el inmueble o entregar voluntariamente el mismo so pena de ser desalojada[footnoteRef:15]. [15: F. 24 c Tribunal.] 14. El 24 de noviembre del mismo año, el señor Miguel Ángel Vásquez Parra, dueño del inmueble objeto de este debate, otorgó poder a su abogado para que representara sus intereses en el proceso de extinción de dominio[footnoteRef:16]. [16: F. 145 c Tribunal] 15.

El 1° de diciembre de 2016, la señora NELLY ORTEGÓN presentó acción de tutela contra la Fiscalía Cuarta Especializada de Caquetá para que se ampararan los derechos de su hijo L.M.V.O. a una vivienda digna, vida digna, presunción de inocencia, a la educación y a la protección como población desplazada. Ello, con el propósito de evitar un desalojo del inmueble que habita y que es objeto de la acción de extinción de dominio.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Por auto del 5 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia admitió la demanda. Así mismo, ordenó que se comunicara del inicio del trámite a la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía Cuarta Especializada de Florencia, la Sociedad de Activos Especiales, y procedió a vincular a la Dirección de Fiscalías Seccional Caquetá. 2.

La Fiscalía Cuarta Especializada, al descorrer el traslado de la acción de tutela, solicitó que se denegara el amparo atendiendo a que: a.- La accionante y su cónyuge, quien es dueño del inmueble, están condenados por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, motivo que llevó a adelantar la referida acción de extinción de dominio. b.- No se cumple con la subsidiariedad, en tanto estas personas pueden presentar las peticiones o reclamaciones que consideren pertinentes en el marco de la Ley 1708 de 2014. c.- La accionante carece de legitimación por activa, en tanto el dueño del inmueble es su cónyuge Miguel Ángel Vásquez y de otra parte ella no habita en el lugar.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia Caquetá, en sentencia del 11 de enero de 2017, negó el amparo solicitado por la señora NELLY ORTEGÓN. Como sustento de esta decisión, argumentó que la acción era improcedente en tanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad al no agotar los recursos ordinarios a los que tenía acceso en el marco del procedimiento de extinción de dominio.

De tal suerte, consideró el tribunal que la acción de tutela no puede ser una instancia adicional en el trámite procesal. Así mismo, señaló que no encontró vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante o su hijo. FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN La accionante señala que los medios de defensa establecidos por la ley son ineficaces, pues dentro de los 20 días siguientes a la diligencia de secuestro debían normalizar su situación ante la Sociedad de Activos Especiales o soportar el desalojo del inmueble.

Situación que en su concepto acarrea un perjuicio irremediable. Por estas razones, reiteró su solicitud de evitar un desalojo hasta tanto no se encuentre en firme una decisión judicial que extinga el dominio sobre el bien inmueble. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La competencia de la Sala está determinada por el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho – (antes artículo 4° del Decreto 1382 de 2000), en concordancia con el artículo 44 del reglamento de la corporación. La acción de tutela la instauró NELLY ORTEGÓN contra la comunicación por medio de la cual, el 21 de noviembre de 2016, fecha de materialización del secuestro del inmueble, la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S (en adelante SAE) la invitó a realizar entrega voluntaria de la vivienda, “(…) so pena de iniciar el procedimiento tendiente a efectuar la diligencia de desalojo (…)” (fol.24).

La precitada actuación de la SAE se produjo en el marco de la ejecución de las medidas cautelares de embargo y secuestro decretadas contra el bien por la Fiscalía Cuarta Especializada de Florencia, mediante resolución del 14 de octubre de 2016, dentro de acción de extinción de dominio identificada con el radicado N°60388, en virtud de las cuales a la sociedad mencionada le corresponde asumir la administración del inmueble (fol. 113 a 124).

Por consiguiente, la solicitud de amparo también se dirige contra la providencia judicial antes mencionada, de fijación provisional de la pretensión y adopción de medidas cautelares expedida por la Fiscalía Cuarta Especializada de Florencia (Caquetá) el 14 de octubre de 2016. Cabe recordar que por definición legal la acción de extinción de dominio es “(…) de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial (…)” (artículo 17 de la Ley 1708 de 2014; se subraya).

Además, las providencias que se profieran en el desarrollo de la misma son sentencias, autos, requerimientos y resoluciones. Estas últimas son las proferidas por la Fiscalía (artículo 48 ibídem). En ese orden de ideas, se está ante un caso de tutela contra providencias judiciales y, por ende, debe recordarse que su procedencia es excepcional y se encuentra sujeta al cumplimiento de exigentes condiciones tanto genéricas como específicas, siendo las primeras las siguientes: (i) que la problemática tenga relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los recursos o medios ordinarios o extraordinarios de defensa; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que el actor identifique debidamente los hechos que generaron la violación y los derechos afectados; y, (v) que la providencia controvertida no sea una sentencia de tutela. (CC. C-590/05). Ahora bien, el inmueble perseguido mediante la acción de extinción de dominio es de propiedad de Miguel Ángel Vásquez Parra (fol. 102), quien lo adquirió mediante subsidio familiar de vivienda otorgado por el INURBE (fol. 30) y, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 3° de 1991, por tratarse de vivienda de interés social, constituyó sobre él patrimonio de familia inembargable a favor de Maryuri Vásquez Sarrias, Jainer Vásquez Sarrias y “(…) de los hijos que llegare a tener” (fol. 30 vto. y 102; se subraya), según escritura pública N°2525 del 16 de octubre de 2001 de la Notaría Primera del Círculo de Florencia. El patrimonio de familia inembargable es una institución de rango constitucional, pues se encuentra prevista en el artículo 42 de la Carta, que, en su inciso segundo, dispone: “El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia.

La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. (…)”. De conformidad con la Ley 70 de 1931 y las normas que la han modificado (Ley 405 de 1999), se autoriza “(…) la constitución a favor de toda familia, de un patrimonio especial, con la calidad de no embargable, y bajo la denominación de patrimonio de familia” (art. 1°).

En dicha figura jurídica se denomina “(…) constituyente aquel que lo establece” y “(…) beneficiario aquel a cuyo favor se constituye. En la constitución de un patrimonio de familia pueden concurrir varios constituyentes y varios beneficiarios” (art. 2°). Según la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: Ciertamente, la Ley 70 de 1931, incluidas sus correspondientes modificaciones, que no alteraron la filosofía procurada con ella, autorizó la existencia de un “patrimonio especial”, constituido sobre el dominio pleno de un inmueble, no accesible a cualquier medida de embargo y, salvo puntuales excepciones establecidas por normas posteriores, que no soportara ninguna hipoteca, censo ni anticresis, y que su constitución fuera a favor de toda la familia, entendida no solo con respecto al constituyente sino, igualmente, en función del cónyuge, los hijos existentes y los que en un futuro llegaren a tener; tal institución responde a las exigencias establecidas en la disposición citada y opera, sin restricción alguna, bajo la denominación de patrimonio de familia, desde luego, con todas las prerrogativas previstas en las normas pertinentes.

(CSJ SC, 25 feb. 2009, rad. N°08001 3103 001 2002 0043301). Adicionalmente, el artículo 60 de la Ley 9° de 1989, modificado por el artículo 38 de la Ley 3° de 1991, dispone: En las ventas de viviendas de interés social que hagan entidades públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de carácter privado, los compradores deberán constituir, sin sujeción a las formalidades de procedimiento y cuantías que se prescriben en el capítulo I de la Ley 70 de 1931, sobre lo que compran, patrimonios de familia no embargables, en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfeccione en la forma y condiciones establecidas en los artículos 2, 4 y 5 de la Ley 91 de 1936.

El patrimonio de familia es embargable únicamente por la entidad que financie la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda. (Se subraya). De acuerdo con los registros civiles aportados, L.M.V.O. es hijo de Miguel Ángel Vásquez Parra y de NELLY ORTEGÓN y nació el de noviembre de 2006, luego entonces a la fecha tiene 10 años de edad (fol. 18).

Miguel Ángel y Nelly contrajeron matrimonio el 17 de agosto de 2012 (fol.27). Lo anterior implica que el menor L.M.V.O., como hijo de Miguel Ángel Vásquez Parra, es beneficiario del patrimonio de familia inembargable constituido sobre el bien objeto de acción de extinción de dominio y que la señora NELLY ORTEGÓN, al ser su representante legal, sí se encuentra legitimada para invocar el amparo en su nombre, contrariamente a lo alegado por la fiscalía accionada.

Por otra parte, L.Y.V.C. también es hija de Miguel Ángel Vásquez Parra, como lo informa su registro civil de nacimiento (fol.19) y puesto que su alumbramiento se produjo el 17 de febrero de 2002 tiene 15 años y, por tanto, es menor de edad. Aunque L.Y.V.C. no es hija de NELLY ORTEGÓN, convive con ella y con el otro menor en el inmueble objeto de la acción de extinción de dominio, tal como lo certificó la Presidenta de la Junta de Acción Comunal de la Ciudadela Siglo XXI, Primera etapa, Comuna Occidental (fol. 35).

Además, al igual que la solicitante del amparo se encuentra registrada como víctima de desplazamiento forzado (fol. 20 a 23). Por tanto, aunque NELLY ORTEGÓN no ejerce su representación legal sí puede invocar el amparo a su nombre, bien sea como agente oficiosa o en aplicación del artículo 44 de la Constitución Política: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores” (subrayas fuera de texto). En este orden de ideas, al ser los menores L.M.V.O. y L.Y.V.C. beneficiarios del patrimonio de familia inembargable constituido sobre el bien inmueble con matrícula 420-74794 como limitación a su dominio, pueden intervenir en el trámite de la acción de extinción de dominio en calidad de afectados, puesto que la Ley 1708 de 2014 reconoce esa potestad a: “(…) toda persona natural o jurídica, que alegue ser titular de derechos sobre alguno de los bienes que sean objeto de la acción (…) 1.

En el caso de los bienes corporales, muebles o inmuebles, se considera afectada toda persona, natural o jurídica, que alegue tener un derecho real sobre los bienes objeto de la acción de extinción de dominio” (art. 30). Lo anterior implica que como afectados tienen los derechos que les son reconocidos por el artículo 13 de la Ley 1708 de 2014 y aunque el decreto de las medidas cautelares de embargo y secuestro no es susceptible de recursos, sí es posible solicitar el control de legalidad de la misma ante el juez competente, en los términos establecidos por los artículos 111 y siguientes de la normatividad precitada.

Es palmario, entonces, que la parte accionante cuenta con un mecanismo ordinario de defensa judicial al interior del proceso de extinción de dominio que puede ejercer con la asesoría de la Defensoría Pública, pues al ser sus integrantes víctimas reconocidas de desplazamiento forzado, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, corresponde al Sistema Nacional de Defensoría asumir su asistencia, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 1708 de 2014.

Si bien es cierto conforme a lo anterior la acción de tutela en principio sería improcedente, se advierte la posibilidad de concreción de un perjuicio irremediable ante la amenaza de lanzamiento fulminada por la SAE. Al respecto, en contra de lo argumentado por la Fiscalía, las probanzas indican que la señora NELLY ORTEGÓN y los menores L.M.V.O. y L.Y.V.C. sí habitan en el inmueble objeto de la acción de extinción de dominio, pues al respecto obra la certificación de la Junta de Acción Comunal de la Ciudadela Siglo XXI, Primera Etapa, Comuna Occidental (fol. 35) y el acta de secuestro del bien, según la cual la diligencia fue atendida por aquella (fol. 38).

Adicionalmente, se percibe que no han sido considerados en este caso factores como la constitución del patrimonio de familia inembargable, por mandato legal, con anterioridad a la comisión de las conductas punibles contra la salud pública; el interés superior de los menores (arts. 8 y 9 de la Ley 1098 de 2006) y el carácter de sujetos de especial protección constitucional que tienen por su condición de tales y de víctimas de desplazamiento forzado, pues no se aprecia ninguna motivación al respecto en la providencia de fijación provisional de la pretensión y decreto de medidas cautelares, pese a que el certificado de tradición informa de la existencia de la referida limitación al derecho de dominio.

Por lo anotado, las particularidades del caso puestas de presente debieron ser objeto de consideración al momento de examinar la procedencia y proporcionalidad de las medidas dispuestas, en aplicación del inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006: “El Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”.

Por consiguiente, se revocará el fallo impugnado y en su lugar se concederá el amparo deprecado, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sujeto a que la señora NELLY ORTEGÓN promueva, dentro de un plazo de 4 meses, control de legalidad de las medidas cautelares ante el juez competente, por intermedio de la Defensoría del Pueblo.

Si la señora NELLY ORTEGÓN invoca dicho control de legalidad dentro del plazo indicado, la orden de protección se mantendrá vigente hasta que el mismo sea decidido de manera definitiva. En caso contrario, cesarán los efectos de la orden conforme a lo previsto por el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991. Para el efecto, se ordenará a la SAE que se abstenga de proceder al lanzamiento de los menores L.M.V.O. y L.Y.V.C., mientras se mantengan las condiciones fijadas en precedencia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Revocar, por las razones consignadas, el fallo de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Sala Única. 2. En su lugar, conceder la tutela a los derechos fundamentales a la vivienda y a la vida digna de los menores L.M.V.O. y L.Y.V.C., como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y ordenar a la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. que se abstenga de proceder al lanzamiento de los menores L.M.V.O. y L.Y.V.C. del inmueble de matrícula 420-74794, objeto de acción de extinción de dominio por la Fiscalía Cuarta Especializada de Florencia (Caquetá) dentro del radicado N°60388, bajo las siguientes condiciones: La accionante, señora NELLY ORTEGÓN, debe promover, dentro de un plazo de 4 meses, siguientes a la notificación de este fallo, control de legalidad de las medidas cautelares ante el juez competente, por intermedio de la Defensoría del Pueblo.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18