Tutela 78247 BERNARDO ARTURO CHAMORRO GUEVARA IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP2506-2015 Radicación No 78247 (Aprobado mediante Acta No. 91) Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por BERNARDO ARTURO CHAMORRO GUEVARA, contra el fallo de 19 de diciembre de 2014 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto le negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, que fueron presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana.

I.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como se sigue: «Refirió el accionante que mediante convocatoria 201 de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió concurso de méritos para proveer cargos de directivos docentes y docentes prescolar, básica media y orientadores para el municipio de San Juan de Pasto, convocatoria reglamentada por el Acuerdo 0245 del 2 de diciembre de 2012, para lo cual se postuló al cargo de Rector ofertado a través de la OPEC.

Mencionó que presentó el 28 de julio de 2013 las evaluaciones relacionadas con la “Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas y Prueba Psicotécnica”, de las cuales obtuvo los siguientes resultados: 84.35 y 86.90 puntos, respectivamente; prosiguiendo con la valoración de los antecedentes que lo calificó con el puntaje de 48, para finalmente quedar ubicado en la lista de admitidos, la que fue publicada el 15 de septiembre de 2014.

Informó que la realización de la prueba de entrevista fue suspendida con ocasión a la medida provisional decretada por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del radicado tutelar 52-001-23-33-000-2014-00532-00, disposición que fue levantada conforme lo comunicó esa Corporación en calenda del 7 de noviembre del año en curso, informando a los aspirantes admitidos que ya se encontraban publicadas las fechas para llevarse a cabo las entrevistas según aviso informativo del 10 de noviembre.

Señaló que realizada la respectiva consulta en el aplicativo web, fue enterado que la fecha fijada para llevar a cabo su entrevista era el día lunes 17 de noviembre de 2014, en las instalaciones de la Universidad Mariana de la ciudad de Pasto, a la 1:30 pm, no obstante afirmó que las fechas programadas para la realización de la mencionada prueba no se ciñe a los términos previstos en el artículo 39 del Acuerdo 0245 del 2012, ya que debía citarse con un tiempo no inferior a 5 días hábiles, y en el caso presente se hizo con 4 días.

Por todo esto, agregó que las entidades accionadas desconocieron la regulación de la convocatoria, en la medida que la no presentación del concursante conlleva un resultado de inasistencia además de no reportar puntaje, situación que menoscaba los intereses del aspirante. Con todo esto invocó el amparo de sus derechos al trabajo y al debido proceso, por lo que solicitó se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, fijar una nueva fecha para realizar el proceso de entrevista, dentro de la Convocatoria No. 201 de 2012, habiendo invocado igualmente dentro de la demanda de tutela, se conceda medida provisional frente a la suspensión del proceso de selección relacionado con la práctica de las entrevistas dentro del concurso de méritos del cual es aspirante.».

II. EL FALLO IMPUGNADO La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto el 19 de diciembre de 2014, negando la demanda de tutela, al estimar que no hubo vulneración alguna de derecho fundamental, pues las pruebas aportadas permiten advertir que las accionadas cumplieron a cabalidad con los principios que orientan el proceso de selección del concurso, con la debida publicación de las actuaciones administrativas en los plazos estipulados en la respectiva convocatoria, llegando a la conclusión que fue el accionante quien omitió seguir la reglamentación propia del concurso.

III. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, el accionante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda, que no se publicó oportunamente las citaciones y demás actos administrativos relacionados con la convocatoria en la página web de la Comisión Nacional del Estado Civil.- IV. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y la Universidad de la Sabana.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento del derecho fundamental al debido proceso administrativo que considera se irroga, a partir del presunto desconocimiento del cronograma fijado en el Acuerdo No. 0245 de 2012 reglamentario de la Convocatoria No. 201 de 2012, relacionado con la fecha programada para la entrevista, por lo que solicitó a través de este medio su reprogramación, bajo el entendido que las citaciones a la mencionada prueba fueron comunicadas por la entidad accionada el 10 de noviembre de 2014, no obstante, la norma regula que la fijación de la fecha para la realización de la entrevista debe hacerse con 5 días hábiles de anticipación, situación desconocida, pues su citación se hizo para el 17 de noviembre de 2014, es decir, fue de 4 días hábiles de diferencia. En asuntos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado.

En cumplimiento de dicho cometido, lo primero que tendrá que advertirse, es que en efecto las reglas señaladas para la convocatoria de un concurso de méritos, es la ley a la cual deberá ceñirse tanto la entidad convocante como los participantes, por tanto, se quebrantaría el derecho al debido proceso cuando la entidad organizadora del concurso desconozca o cambie las reglas del juego aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe.

Así lo precisó la Corte Constitucional cuando en la sentencia CC ST-090/2013 indicó: «4.3. Ahora bien, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior)[footnoteRef:1]. [1: En sentencia T-514 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte señaló que “el debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician con el objeto de cumplir una obligación o de ejercer un derecho ante la administración, como es el caso del acceso a los cargos públicos”. ] Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso[footnoteRef:2], así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles.

Hacer caso omiso a las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación.». [2: De acuerdo con la sentencia C-040 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), reiterada en la sentencia SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), las etapas que en general deben surtirse para acceder a cualquier cargo de carrera y que, por consiguiente, deben estar consignadas en el acto administrativo de convocatoria, son: “(i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante;

(ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública.

No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido”. (Negrillas del texto original). ] En el caso concreto se aprecia que el Acuerdo No. 0245 de 2012 que reglamentó la convocatoria No. 201 de 2012, respecto a la citación para la realización de la prueba de entrevista, en el artículo 39 expresó: «La(s) Universidad(es) contratada(s) y delegada(s) para adelantar esta prueba del concurso, con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles, citará(n) a entrevista a los aspirantes seleccionados que hayan aprobado la prueba eliminatoria y superado la verificación del cumplimiento de los requisitos para el empleo, para lo cual se publicará en la página web de la CNSC y de la(s) Universidad(es) o institución(es) de educación superior contratada(s) el cronograma respectivo, además a través del aplicativo que disponga la(s) Universidad(es) o institución(es) de educación superior contratada(s) se permitirá a cada aspirante citado consultar el lugar, fecha y hora de realización de la entrevista, para lo cual éste podrá acceder haciendo uso del PIN o con el Código de Inscripción dado por el ICFES y su documento de identidad».

En ese contexto, debe indicarse que las entidades demandadas no han desconocido o modificado de manera arbitraria o caprichosa el cronograma fijado para la ejecución de las etapas del concurso de méritos de la Convocatoria 201 de 2012, pues acogieron los términos correspondientes para la realización de la prueba de entrevista dentro de los 5 días hábiles siguientes a su fijación en la página Web.

Ello se establece tras un simple contabilización desde la fecha en que se publicó el respectivo aviso. Se tiene entonces que la Comisión Nacional del Servicio Civil junto con la Universidad de la Sabana, institución contratada para la elaboración de la entrevista, y según los elementos de prueba allegados a la presente acción constitucional, público el 7 de noviembre de 2014 en la página web, más no el 10 como lo refiere el accionante, el siguiente comunicado: «La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNCS y la Universidad de La Sabana INFORMAN que Mediante sentencia del 27 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño se ORDENA LEVANTAR LA MEDIDA PROVISIONAL decretada por este tribunal en el auto admisorio de la acción de tutela identificada con No. 52-001-23-33-000-2014-00532-00, instaurada por AURA MARÍA ROSERO ARTEAGA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, en la que se ordenó la suspensión de la aplicación de la prueba de entrevista para los aspirantes que se presentaron a la CONVOCATORIA No. 201 DOCENTES Y DIRECTIVOS QUE ATIENDE POBLACIÓN MAYORITARIA DEL MUNICIPIO DE SAN JUAN DE PASTO.

En cumplimiento de lo dispuesto en el AUTO No. 0327 del 31 de octubre de 2014, la aplicación de entrevistas para los aspirantes ADMITIDOS al a Convocatoria No. 201 se reactiva. La citación a la entrevista la pueden consultar su en el siguiente link: http://www.convocatoriadocentesydirectivosdocentes.com/EntrevistasRedireccionar Bogotá D.C., 07 de noviembre de 2014 » No está demás precisar lo expuesto en el Auto 0228 de 14 de octubre de 2014, que la etapa de citación a la prueba de entrevista había sido fijada para llevar a cabo el 22 de octubre, según citación que se hiciera este mismo día en la página web, no obstante, en atención a una acción constitucional que decretó una medida provisional la misma fue suspendida.

En ese orden, no es cierto que la Comisión Nacional del Servicio Civil incumplió con las reglas impuestas en la convocatoria, pues de los elementos de prueba citados fácil se puede advertir, de un lado, que las respectivas citaciones a la entrevista se realizaron desde el 14 de octubre de 2014, etapa suspendida este mismo día en atención a la medida provisional, reanudándose el 7 de noviembre de 2014, lo que permite inferir que el término previsto en el artículo 39 del Acuerdo 0245 de 201 en manera alguna fue alterado, pues como bien lo reconoce el actor, la entrevista se fijó para el 17 de noviembre de 2014, es decir, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la publicación en la página web.

Resulta por demás oportuno recalcar lo señalado por el Tribunal a quo en cuanto que si bien el accionante advirtió como seguro que el aviso fue publicado en la página web en fecha diferente al que aparece en el comunicado de la reactivación del referido concurso, lo cierto es que el link señalado por el actor no es el indicado para hacer la consulta respectiva, ya que la publicación de la citación a la entrevista se hizo a través de la dirección http://www.convocatoriadocentesydirectivosdocentes.com/EntrevistasRedireccionar.

El Link donde asegura el actor que la fecha de publicación fue otra, es el relacionado con acciones constitucionales hhtp:/www.cnsc.gov.co/index.php/136-a-249-de-2012-acciones-constitucionales. Así las cosas, como bien lo concluyó el a quo, las entidades accionadas cumplieron con los principios que orientan el proceso de selección del concurso (Art. 5º Acuerdo 0245 de 2012), con la debida publicación de las actuaciones administrativas en los plazos estipulados en la respectiva convocatoria.

Por lo anterior, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos de la demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, la cual ha sido respetada en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, después de estudiarse si las entidades demandadas desbordaron sus facultades, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Además, no se advierte la existencia actual de un derecho cierto e indiscutible de tal forma que le permita denunciar al accionante que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido derecho alguno cuando ciertamente no goza más que de una mera expectativa frente a la posibilidad de ser designado en el cargo para el cual concursó al no ser desclasificado por la ausencia de la entrevista.

Adicionalmente, de la solicitud de tutela emerge que el cuestionamiento que se formula tiene un sustento netamente reglamentario y, a lo sumo, legal, más en modo alguno constitucional, pues se trata de definir si dentro del concurso de méritos en el que participó el accionante, se desconocieron las etapas o fases de la convocatoria reguladas a través del Acuedo 0245 de 2012 reglamentario de la Convocatoria 201 de 2012, cosa que naturalmente la Constitución no regula, luego el asunto concierne a la jurisdicción competente resolverlo, como así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional: «la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles» [footnoteRef:3].

(Destacado del despacho).  [3: Sobre el particular ver sentencia T-1110 de 2003] Se concluye así, que no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, quien de considerar e insistir en la trasgresión de las garantías invocadas, bien puede proponer dicha situación ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio idóneo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

De ahí que en punto de la falta de eficacia de las acciones contenciosas alegada por el recurrente, oportuno deviene recordar el criterio que sobre el particular se ha venido decantando en la jurisprudencia constitucional: «3. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos 3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ” [footnoteRef:4] (Negrilla fuera de texto). [4: Sentencia T-045 de 2011] De esta manera, si bien de forma excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva, razón suficiente para reafirmar la improcedencia del amparo invocado porque ausente de demostración se ofrece una circunstancia de tal naturaleza en el presente caso.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2.

Notificar esta decisión a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16