República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 78001 R.P. G. Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP2505-2015 Radicación nº 78001 (Aprobado en Acta nº 91) Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015). Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la accionante R. P. G., contra el fallo de tutela de 13 de enero de 2015, adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante el cual le negó la protección constitucional a los derechos a la salud y vida, presuntamente vulnerados por la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y del Batallón A.S.P.C. No. 6 «Francisco Zea» de la citada ciudad, en actuación que involucró al Director del Dispensario Médico de esa Brigada Militar.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron narrados por el Tribunal de la siguiente manera: Manifiesta la accionante, que su hija J.C.P. (…) de ocho años de edad, fue diagnosticada con parálisis cerebral espástica, hidrocefalia activa, discapacidad cognitiva y no controla esfínteres. Que le han realizado dos operaciones de cadera, su movimiento corporal es nulo y debido a sus padecimientos, viajan constantemente a control, hecho que ha quebrantado también su salud, pues la menor pesa entre 16 y 17 kilos y al ocuparse de ella en los transportes terrestres y aéreos que realizan, le generó una hernia umbilical.
Por lo anterior, solicita que autoricen un acompañante adicional para los viajes que debe realizar junto con su hija a la ciudad de Bogotá, incluidos los pasajes aéreos, terrestres y viáticos correspondientes. TRAMÍTE EN PRIMERA INSTANCIA 1. Avocado el conocimiento de la acción el Tribunal ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción. Al respecto, el Director de Dispensario Médico de la Sexta Brigada alegó la falta de legitimación por pasiva, pues es la Dirección General del Ejército Nacional la entidad responsable de atender la solicitud de la accionante.
Por su parte, el Director de Sanidad del Ejército Nacional advirtió que en momento alguno se han lesionado los derechos fundamentales de la accionante ni de su menor hija, por el contrario se le ha garantizado el acceso al servicio de salud de manera continua y con las suficientes atenciones que se merece. En sustento, informó que la accionante ya había entablado una acción de tutela en su contra ante el Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, el cual el 11 de junio de 2014 le concedió la protección constitucional, ordenando el transporte aéreo para el cumplimiento de las citas, entre otras disposiciones, lo cual ha venido siendo acatado en debida forma, con suministro de alimentación y hospedaje, adjuntando para el efecto copia de los tiquetes aéreos entre septiembre y noviembre de 2014, Ibagué – Bogotá, así como copia de los correos electrónicos enviados y recibidos a la accionante, reclamándole la entrega de las diferentes constancias de traslados, para dejar soporte dentro de la entidad.
Advierte que la demandante les aseguró telefónicamente que «no se la podía pasar escaneando documentos y que no molestara porque esa plata no nos la cobraban a nosotros», lo cual resulta de suma gravedad al no poder sustentar ante los entes de control fiscal el gasto por sus traslados. Igualmente, refirió que P. G. se ha negado en varias oportunidades a acudir a las citas médicas autorizadas, así como a reclamar los pasajes, lo cual demuestra su renuencia a acudir al servicio de salud que se le brinda.
Aseguró que en el mes de noviembre la usuaria se trasladó a la ciudad de Bogotá a recibir los pañales y la silla medicada ordenada en el fallo, siéndole suministrado todo lo necesario para el tratamiento de afección. 2. El 13 de enero de 2014, la Magistrada Ponente del Tribunal Superior de Ibagué escuchó en declaración a la accionante, dejando constancia de la misma dentro del expediente a folio 206 del cuaderno de primera instancia. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió el 13 de enero de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, negando la protección solicitada al señalar que no se advierte una omisión en la prestación del servicio de salud, sino que por el contrario, la entidad accionada le ha autorizado los transportes y suministros que se ha requerido en cumplimiento del fallo de tutela que con anterioridad entabló la accionante.
Señaló que mal haría el juez constitucional en autorizar por esta senda un acompañante adicional para la atención médica de la menor, cuando no ha sido autorizado por el médico tratante y, menos aún, cuando en el núcleo familiar se cuenta con una persona en posibilidad de auxiliarla, pues no se demostró que el padre de la menor, quien es pensionado, se encuentre sujeto a un horario laboral o incapacidad física que le impida prestarle su auxilio.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el accionante la impugnó, resaltando que debió haberle sido amparado su derecho fundamental a la salud, en la medida en que el padre de la menor no está en condiciones de prestarle sus cuidados, pues además de que la menor solo se puede comunicar con la accionante, éste padece de afecciones lumbares que le impiden su movilidad, insistiendo en la necesidad de un acompañante.
CONSIDERACIONES 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.
La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, resulta ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento, procede la tutela ordinariamente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). 2.
En este caso, la accionante pretende que por esta vía constitucional le sea autorizado un acompañante que la auxilie en el traslado de su menor hija, la cual padece de parálisis cerebral, entre otras afecciones, que le impiden su movilidad, hacia las diferentes ciudades donde recibe control médico, pues ante el esfuerzo que debe realizar ella sola, se ha visto afectada en su salud.
Así mismo, alega que no le han sido suministrados los transportes, gastos de alimentación y alojamiento que le fueran autorizados en la sentencia de tutela de 11 de junio de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, lo cual trastoca sus derechos fundamentales. 3. En primer lugar, observa la Sala que la accionante pretende por esta vía la autorización de un servicio médico que en momento alguno le ha solicitado a la entidad accionada, pues si bien refirió en la demanda que: «he pedido el acompañante de manera formal pero no lo aceptan esgrimiendo argumentos que nada me benefician» (Folio 2 cuaderno Tribunal), no allegó algún soporte que así lo evidenciara, ya que simplemente aportó copia de la historia clínica de la menor, pero no petición alguna que en ese sentido haya presentado ante Sanidad Militar.
Además, tampoco aportó algún concepto médico que autorice o sugiera la necesidad del acompañante que requiere, pues para que por esta senda constitucional se acceda al suministro de servicios o medicamentos, la Corte Constitucional ha sido insistente en determinar que dentro del trámite se debe demostrar la existencia de una orden médica previa, «debido a que es el profesional médico quien tiene la idoneidad y las capacidades académicas y de experticia para verificar sobre la necesidad o no de elementos, procedimientos o medicamentos solicitados, condiciones de las cuales, por su formación, carece el juez».
(C.C. T-760 de 2008). Y es que el concepto del médico tratante es vinculante para la entidad prestadora del servicio de salud, siempre que reúna los siguientes requisitos: «(i) cuando se autorice un servicio y/o tratamiento basado en información científica, (ii) cuando se tuvo en cuenta la historia clínica particular de la persona para autorizarlo, y (iii) cuando se ha valorado adecuadamente a la persona, y ha sido sometida a consideración de los especialistas en el manejo de dicha patología» (Cf.
Corte Constitucional, sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001, T-476 de 2004 y T- 745 de 2013, entre otras). También ha admitido, de forma excepcional, la posibilidad de suministrar de elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden de un médico tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso, bien sea la historia médica o alguna recomendación médica, la plena necesidad de lo requerido por el accionante.
(Cf. sentencia T- 782 de 2013). Situaciones que en este asunto no se presentan, no solo porque la entidad prestadora del servicio de salud no ha tenido la oportunidad de autorizar o negar el acompañante, sino porque del propio relato de la accionante se evidencia que a la menor se le ha prestado el servicio de salud, incluso en otras ciudades, y suministrado las opciones para su locomoción, tal como se desprende del propio relato de la quejosa en la declaración que rindió ante el a quo el 13 de enero de 2014, advirtiendo: A mi me llamaron del Ejército y me dijeron que solo me darían transportes aéreos, no más. Igual a mi hija.
Pero antes si me daban todo. Alojamiento, alimentación, etc. Yo ahora no puedo costearme una estadía, yo no tengo allá a nadie. No puedo montarme en un Trasmilenio con la niña. Cuando mi esposo trabajaba y podía, ni siquiera los taxis me recogen porque no llevan el coche de la niña. Y después, me transportaba en unos vehículos oficiales del Ejército (Folio 204 cuaderno Tribunal) (Negrilla fuera de texto) Es más, dentro de ese mismo relato la madre de la infante reconoció lo siguiente: PREGUNTADO: Diga al Despacho, si ha elevado ante el Ejército algún derecho de petición encaminado a obtener que le sea suministrado transporte y alojamiento tanto para a menor como para un acompañante.
CONTESTÓ: No. yo lo que pasé de una vez fue a la tutela que yo le dije, que me cubre pañales, el tratamiento integral, transportes aéreos. Lo que yo quiero con esta tutela es lo mismo que yo tengo aprobado pero para el acompañante. Para que me colabore en el aeropuerto con la niña. El otro día me caí con la niña (…) con el coche, la pañalera y la niña me fui hacia atrás (…) PREGUNTADO: ¿Pretende usted con esta tutela, que el Ejército cubra los gastos de transporte y alojamiento no de uno sino de dos acompañantes para su menor hija? CONTESTÓ: oséa (sic), como ellos me están diciendo que ya no me van a dar transportes y alojamiento para mi hija y para mi, pues pretendo que me los autoricen para las tres: Mi hija, el acompañante y yo.
Que nos cubra a los tres lo mismo (…). (Folio 210 ibídem) Entonces, es claro el uso indebido de la acción constitucional por parte de la accionante, quien acude a la misma como si se tratase de un medio adicional para lograr órdenes a las autoridades de salud, cuando éstas ni siquiera se han enterado de las necesidades que presenta, olvidando que este medio subsidiario se dirige exclusivamente a proteger derechos fundamentales vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades, sin que en este caso, Sanidad Militar haya conocido siquiera de la pretensión del acompañante que se reclama. 4.
En segundo lugar, y tal como se advierte de lo relatado, es evidente que la pretensión final del amparo no es otra, además, que la de lograr el suministro de transporte, alojamiento y alimentación por parte del Ejército durante su estadía en la ciudad de Bogotá, las veces que la menor requiera control médico, de lo cual se tiene que ello ya le fue concedido en una acción de tutela anterior, fallada su favor el 11 de junio de 2014, por el Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, en la cual se dispuso: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, en coordinación con la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, para que (…) procedan a autorizar de manera integral los servicios médicos especializados que requiere la niña (…), así como terapias las cuales se realizarán en los centros técnicos y especializados que traten ese tipo de patologías, el suministro de una silla medicada para poderle realizar el aseo personal de la menor y para trasladarla cuando se requiera en automóvil, pañales medicamentos y exámenes.
Por otro lado, las accionadas deberán asumir los costos relacionados con el transporte aéreo cuando la accionante requiera el traslado con su menor hija a otra ciudad (…). (Folio 191 cuaderno Tribunal) (Negrilla fuera de texto) De allí, que si ya le fue autorizado por el juez constitucional el tratamiento integral a la menor y los costos que se derivan para que ella reciba el tratamiento médico, ante la negativa de las autoridades de suministrar lo propio, lo procedente no es entablar una nueva acción de tutela, sino la activación del trámite incidental que garantice su efectivo cumplimiento, tal como lo prevé el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. 5.
Por todo lo anterior, la acción de tutela entablada por R. P. G., de ningún modo estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en primera instancia, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia impugnada, de conformidad con lo expuesto.
Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12