República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 89550 LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP250-2017 Radicación Nº 89550 (Aprobado mediante Acta No.06 ) Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017).
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, como agente oficioso de 12 menores de edad, contra la sentencia de tutela de 17 de noviembre de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el interés superior de los agenciados, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 144 Local de esta ciudad capital, así como por el Fiscal General de la Nación, la Policía Nacional y la Personería Distrital de Bogotá.
ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal A quo: Luis Alfredo Castro Barón identificado con la cédula de ciudadanía No. […], relata que es agente del Ministerio Público ante la Fiscalía 144 Local de la Unidad de Inasistencia Alimentaria, conforme la Resolución 579 del 11 de julio de 2016, y que en ejercicio de sus funciones debe enterarse de las decisiones de la Fiscalía en el desarrollo de la investigación. Señala que durante el tiempo que ha permanecido laborando en las Fiscalías, ha presentado múltiples solicitudes de desarchivo, las cuales dice han sido desatendidas, con lo cual se vulnera el derecho fundamental de los menores al debido proceso.
Indica que solicitó en febrero del presente año el desarchivo de varios procesos con radicación del año 2013, petición que no ha sido contestada. Menciona que en los procesos con radicación de los años 2016: 3111, 403, 5699, 3468, 3341, 4242, 4238, 6883, 649, 658 que dice corresponden respectivamente a los niños Howard S.D.P., Andrés D.C.G., Fabián S.R.R., Mateo H.C., Juan D.P.C., Luis F.A.A., Ana S.G.R., Nicol M., Deiby F. y Jineth S.J.T., Angie T.V.H. y Rose D.L.D., se han producido órdenes de archivo porque supuestamente no es posible ubicar al sujeto pasivo, lo cual es falso, según su sentir, y ello vulnera los derechos de esos menores; además afirma que él no tiene competencia para solicitar ante el Juez de Garantías su desarchivo y que la Procuraduría General de la Nación no está ejerciendo su rol.
Aduce que en esos procesos las víctimas no fueron citadas conforme a la ley. De otro lado, hace una serie de denuncias contra la Personería y acusa a la Procuraduría de no cumplir el papel que le corresponde dentro del ordenamiento jurídico; continúa su discurso planteando conjeturas sobre la existencia de una “política estatal encaminada a impedir que algunos delitos como el de Inasistencia Alimentaria sean cabalmente investigados”.
Acusa también a funcionarios de la personería de adelantar una “ Firmatón ” de archivos para lo cual lo han desplazado de las Fiscalías ante las que actuaba y puesto a otros funcionarios para consumar la falta de investigación. Por lo tanto señala que su traslado es ilegal. Finalmente, luego de hacer extensos y reiterados cuestionamientos sobre los archivos de las investigaciones de los menores víctimas que dice agenciar, solicita que previa identificación de los menores dentro de los radicados 1208, 545, 548, 1226, 5744, 5403, 5388, 51, 36, 644, 1421, 1177, 1277, 1343, 1388, 6768, 7002, 6868, 6725, 6663 y 3113 del año 2013, se tutelen sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y demás derechos de los niños, junto con los de los menores Howard S.D.P., Andrés D.C.G., Fabián S.R.R., Mateo H.C., Juan D.P.C., Luis F.A.A., Ana S.G.R., Nicol M., Deiby F. y Jineth S.J.T., Angie T.V.H. y Rose D.L.D. En consecuencia, solicita se ordene el desarchivo de esas investigaciones.
También pide tutelar el derecho al debido proceso vulnerado por la Fiscalía 144 Local. Finalmente como peticiones subsidiarias solicita declarar un estado de cosas inconstitucional y adoptar las medidas para remediarlo. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Por reparto correspondió el conocimiento de la demanda de tutela a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien por auto del 21 de septiembre de 2016 remitió por competencia el expediente a los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, al considerar que la acción únicamente estaba dirigida contra la Fiscalía 144 Local de Bogotá. 2.
El 26 de septiembre de 2016, el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento admitió la tutela frente a uno de los agenciados, esto es, el menor Howard S.D.P., bajo el fundamento de que los derechos fundamentales vulnerados son individuales y no colectivos, en consecuencia, ordenó someter a reparto las acciones de tutela que no fueron admitidas por el despacho. 3.
Por auto del 29 de septiembre de 2016 el Juzgado 1º Penal para Adolescentes de Conocimiento de Bogotá, se declaró incompetente para conocer de la actuación, propuso conflicto negativo de competencias y ordenó enviar el expediente a la Corte Constitucional, al considerar que las reglas contenidas en el decreto 1382 de 2000 son de reparto y no de competencia. 4.
La Corte Constitucional mediante Auto No. 482 del 19 de octubre de 2016 declaró sin efectos el auto del 21 de septiembre de la presente anualidad, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ordenándole que «de manera inmediata trámite y adopte la decisión de fondo a que haya lugar en los casos de los demás menores de edad que no fueron admitidos por el Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá…». 5.
El 3 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela interpuesta a favor de los menores Andrés D.C.G., Fabián S.R.R., Mateo H.C., Juan D.P.C., Luis F.A.A., Ana S.G.R., Nicol M., Deiby F. y Jineth S.J.T., Angie T.V.H. y Rose D.L.D., así como de aquellos menores involucrados dentro de los procesos radicados 1208, 545, 548, 1226, 5744, 5403, 5388, 51, 36, 644, 1421, 1177, 1277, 1343, 1388, 6768, 7002, 6868, 6725, 6663 y 3113 del año 2013, en consecuencia, corrió traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.
La apoderada especial de la Personería de Bogotá, informó que el actor LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN se encuentra vinculado actualmente con la institución en el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 07, del cual ostenta derecho de carrera. Asegura que las presuntas conductas de acoso laboral a las que hace referencia el actor están surtiendo el trámite correspondiente señalado en la Ley 1010 de 2006, además, ya se han proferido varias decisiones constitucionales por los mismos hechos, no encontrando transgresión de garantías fundamentales.
Se allegó copia de la sentencia de tutela del 6 de octubre de 2016 emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, contra la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía 114 Local, Personería Distrital de Bogotá y la Procuraduría General de la Nación. De otra parte, precisa que el actor no tiene legitimidad para interponer la presente acción de tutela, toda vez que mediante Resolución No. 855 del 31 de agosto de 2016, se dispuso terminar la delegación como agente del Ministerio Público ante los despachos judiciales o administrativo, otorgada en el artículo 1º de la Resolución No. 579 del 11 de julio de 2016, razón por la que fue reubicado en una nueva dependencia de la Personería de Bogotá y en donde no ejerce las funciones que dijo desempeñar en la demanda, aunado a que dichos agentes ante la controversia de la solicitud de desarchivo, deben acudir ante los jueces de control de garantías para que dicha judicatura sea quien realice el control de la decisión. 2.
El Procurador 34 Judicial Penal II refirió que no puede endilgársele a la Institución vulneración de garantías fundamentales, pues el accionante olvido que es justo él quien ha sido delegado como agente del Ministerio Público ante el despacho 144 Local de Bogotá y quien está ejerciendo el rol – sin que la referencia signifique que no lo ha hecho, pues justamente la acción se deriva de su ejercicio Aclaró que no existe evidencia en sus dependencias que el actor haya elevado queja frente a la situación de los archivos que califica de irregulares, y menos aún que hubiese peticionado la designación de un Agente Especial. 3.
La Fiscal 144 Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, preciso que LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN carece de legitimidad para impetrar la acción de tutela contra dicha dependencia, pues desde el 11 de julio de 2016 ya no ejerce las funciones de Ministerio Público ante su despacho, a más de que cada uno de los menores presuntamente afectados está representado por sus padres y en caso tal por quien instauró la denuncia, amén de que si se considera que éstas decisiones son ilegitimas o arbitrarias bien puede pedirse el desarchivo o en su defecto acudir ante el Juez de Control de Garantías.
Indicó que la acción es temeraria por existir identidad de partes, pretensiones y hechos con acciones constitucionales que ya han sido falladas. Así relaciona las siguientes: i) Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, fallo del 12 de octubre de 2016, declara improcedente la acción respecto del joven LUIS F.A.A., proceso CUI 110016000023201604242. ii) Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá, el 7 de octubre de 2016, negó el amparo solicitado a favor de los menores Howard S.D.P. y Juan D.P.C.; no obstante se tuteló el derecho de petición de LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, ordenándole a la Fiscalía 144 demandada que diera respuesta a la solicitud elevada el 29 de febrero de 2016. iii) Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá, el 12 de octubre de 2016 declaró improcedente el amparo de derechos solicitados a favor del menor Andrés D.F.G., proceso CUI No. 110016199060201600403. iv) Juzgado 43 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, niega tutela respecto de la menor Angie T.V.H, proceso CUI 11001600072201600658. v) Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 13 de octubre de 2016 declara improcedente amparo solicitado a favor de Mateo H.C., proceso 110016099069201603468. vi) Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, decretó la improcedencia de la acción presentada a favor del menor Deiby F.J.T., proceso 110016000712201600649. vii) Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 11 de octubre de 2016 niega la tutela radicada a favor de la menor Ana S.G.R., proceso CUI 110016000023201604238. viii) Juzgado 7º Penal para Adolescentes de Bogotá, el 7 de octubre de 2016 declaró improcedente el amparo solicitado a favor de la menor Nicol G.M., proceso CUI 110016000049201606883. ix) Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 13 de octubre negó la tutela presentada a favor del menor de Fabián S.R.R., proceso CUI 110016000049201605699.
Precisó además que por resolución del 4 de octubre de 2016 ordenó el desarchivo de la indagación radicada CUI 110016000712201600649, siendo víctimas los menores Deiby F.J.T y Jineth S.J.T.; decisión que igualmente había adoptado el 3 del mismo mes y año respecto del radicado 110016000016201603090, víctima Rose D.L.D. Finalmente, sobre los números de radicados de los procesos que el Tribunal le solicitó identificara a los menores ofendidos, informó que no pudo localizarlos en tanto no se aportaron los radicados completos para el efecto. 4.
El Secretario General de la Policía Nacional, solicitó su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, pues las acciones y omisiones esgrimidas por el demandante no corresponden a funciones que desarrolla la Institución. LA SENTENCIA IMPUGNADA Aclaró inicialmente el Tribunal de Bogotá que solamente quedaba por resolver la tutela relacionada respecto de Jineth J.T. y Rose D.L.D., pues frente a los demás menores ya hubo pronunciamiento constitucional, pues el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 28 de septiembre de 2016 ordenó someter a reparto las acciones de tutela que no fueron admitidas por dicho despacho, las cuales en efecto ya fueron falladas tal cual lo acreditó la Fiscalía demandada.
Seguidamente refirió que el actor carece de legitimación para interponer la acción de tutela a nombre de los citados menores y aquellos no identificados pero involucrados dentro de los procesos 1208, 545, 548, 1226, 5744, 5403, 5388, 51, 36, 644, 1421, 1177, 1277, 1343, 1388, 6768, 7002, 6868, 6725, 6663 y 3113 del año 2013, al no haber acreditado que sus representantes legales estuvieren imposibilitados para acudir en defensa de sus derechos, amén que para el momento de interponer la acción de tutela ya le había sido revocada la función de Ministerio Público.
Adicionalmente, existía carencia actual de objeto frente a la transgresión de los derechos fundamentales invocados a favor de los menores Jineth J.T. y Rose D.L.D., en tanto que la Fiscalía demostró haber ordenado el desarchivo de la indagación donde aparecían como víctimas. Dijo que tampoco podría señalarse que existe una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que un juez constitucional ya le ordenó a la Fiscalía 144 Local responder la solicitud elevada por el demandante el 26 de febrero de 2016 y que se decía no había sido contestada.
Finalmente precisó, que la acción constitucional interpuesta por el presunto acoso laboral por parte de la Personería de Bogotá, resultaba temeraria en tanto que el Consejo Superior de la Judicatura conoció de iguales pretensiones. De otra parte, ordenó la desvinculación de la Procuraduría General de la Nación y de la Policía Nacional, por su falta de legitimación en la causa por pasiva.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN manifestó su voluntad de impugnarlo, señalando tener legitimidad para actuar a favor de los menores dada su condición de Ministerio Público. En extenso se dedica a señalar las funciones constitucionales y legales de dicho funcionario. Advierte además que solo está reclamando los derechos de los menores afectados, por tanto, debe ampararse sus garantías, pues la Fiscalía ha dispuesto el archivo de las actuaciones cuando no es cierto que haya imposibilidad de ubicar al sujeto pasivo de la acción. CONSIDERACIONES 1.
De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al ser su superior funcional. De la legitimidad del accionante para interponer la presente acción El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Como desarrollo de este precepto constitucional, el Decreto 2591 de 1991 reglamentó la posibilidad de solicitar al juez de tutela el amparo de los derechos fundamentales de aquellos sujetos que no pueden promover de manera directa la acción de tutela. En este sentido, el artículo 10 señala lo siguiente: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (Negrilla por fuera del texto original).
En concordancia con lo anterior, es claro que los Personeros Municipales en atención a sus funciones constitucionales y legales de guarda y promoción de los derechos fundamentales, están legitimados para presentar acciones de tutela. En esa medida, en principio, se cumpliría con lo preceptuado en el citado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en la medida que LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, dijo ejercer la función de Ministerio Público en las actuaciones accionadas.
En consecuencia, LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN tendría legitimidad para actuar en el presente trámite, sino fuera porque la misma dependencia para la que dijo laborar lo desmintió. En efecto, la Personera Distrital de Bogotá informó que si bien el Dr. CASTRO BARÓN había sido delegado personero municipal de la Fiscalía accionada, también es cierto que desde 31 de agosto de 2016 se reubicó para desempeñar las funciones contempladas en el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 07, en la Personería Delegada para la Coordinación del Ministerio Público y Derechos Humanos – Grupo de Requerimientos Ciudadanos, razón por la que incluso se le comunicó a las Fiscalías Delegadas donde éste desempeñaba sus funciones como Ministerio Público sobre «la competencia de un nuevo funcionario a fin de que atendiera lo que funcionalmente le corresponde… Luego no es cierto como lo afirma el accionante, que en la actualidad sea Ministerio Público de esos despacho Locales de dicha Unidad».
Incluso aportó la Resolución No. 855 del 31 de agosto de 2016, a través de la cual se dispuso terminar la delegación como agente del Ministerio Público de LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN ante los despachos judiciales o administrativos, otorgada en el artículo 1º de la Resolución No. 579 del 11 de julio de 2016. En ese orden, aunque CASTRO BARÓN como Personero Distrital Delegado ejerció funciones de Ministerio Público ante la Fiscalía demandada, lo cierto es que para el momento en que interpuso la presente acción– 21 de septiembre de 2016 – las mismas habían culminado; circunstancia por cierto aceptada por el actor cuando en el ítems 19 de la demanda textualmente señaló «Para completar, fui condenado al ostracismo, trasladándome a la Localidad de Usme, “por necesidades del servicio”, me suprimieron las funciones de Ministerio Público por las que había concursado e ingresado a la Personería…», por tanto, no tendría legitimidad para agenciar derechos fundamentales vulnerados en su condición de Ministerio Público o Personero Municipal.
Ahora, no se desconoce que la jurisprudencia constitucional ha establecido que los derechos fundamentales de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, que pueden verse afectados incluso hasta por las actuaciones y omisiones de sus padres, tutores o de las personas a su cargo por su estado de indefensión[footnoteRef:1] y por tanto cualquier persona puede solicitar su protección. [1: C.C. ST-409 de 1998.] Sin embargo, para que ello ocurra, debe cumplirse con los siguientes requisitos «(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal;
(ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa» (C.C. T- 1075 de 2012) Negrillas de la sala. Los que en el caso de autos no están demostrados, pues ni siquiera se determinó que los padres de los menores afectados, para el caso concreto, Jineth J.T. y Rose D.L.D., y aquellos no identificados pero involucrados dentro de los procesos 1208, 545, 548, 1226, 5744, 5403, 5388, 51, 36, 644, 1421, 1177, 1277, 1343, 1388, 6768, 7002, 6868, 6725, 6663 y 3113 del año 2013, estén en imposibilidad física y mental para proveer su propia defensa.
En un caso similar y donde un representante del Ministerio Público solicitaba la protección de varios menores, la Corte Constitucional indicó sobre la agencia oficiosa lo siguiente[footnoteRef:2]: [2: T-732 de 2014] 4.4.3. En aquellos en que se busca la protección de los derechos fundamentales de los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa.
Esta subregla se deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia (CP arts. 15 y 42), aunado al rol que se prevé para dicha institución como motor para la protección, amparo y desarrollo de sus integrantes (CP arts. 5, 42 y 44). Y, por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991, en donde la legitimación por activa de la acción de tutela, se sujeta a la actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se explicó. Incluso, el artículo 44 del Texto Superior, sujeta la obligación de asistir y proteger al niño, por virtud del cual cualquier persona “puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”, a un orden lógico de actuación, esto es, en primer lugar, la familia; y en segundo término, la sociedad y el Estado.
Además de los requisitos precedentes, la Corte también ha expresado que cuando existe una pluralidad de sujetos respecto de los cuales se pretende actuar como agente oficioso, debe hacerse la correspondiente individualización de cada uno de ellos, con el fin de identificarlos; no procede mencionarlos en forma general, pues faltaría claridad respecto de sobre quiénes recaería la protección de la acción de tutela[footnoteRef:3], aspecto que igualmente se incumplió, pues ni siquiera se identificaron los presunto menores afectados. [3: CC ST 086 de 2010] En conclusión, LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN no tiene legitimidad para agenciar los derechos de aquellos menores que dijo están siendo afectados por las decisiones que ha adoptado la Fiscalía 144 Local de esta ciudad capital y en las que se ha ordenado el archivo de las indagaciones que por los delitos de inasistencia alimentaria adelantaban.
Pero aun considerando que el actor tuviese legitimidad para actuar en pro de los derechos de los menores dada su prevalencia constitucional, la tutela de todas maneras estaba destinada a fracasar, pues aunque al tenor de lo previsto en el art. 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.
El inciso 3º de la disposición en cita también prevé de manera expresa que la acción de tutela únicamente es procedente «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En tal proyección, debe recordar esta Corporación que ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia al establecer el alcance del principio de subsidiariedad de la acción constitucional.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.»[footnoteRef:4]. [4: C.C. ST - 480 de 2011.] Bajo tales presupuestos normativos y jurisprudenciales, lógico resulta colegir que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando quien acude a ella, cuenta con herramientas judiciales ordinarias que le permiten ejercer de manera idónea y eficaz, una verdadera defensa de sus derechos fundamentales o cuando teniéndolos no acudió a ellos para solicitar la protección de los mismos.
En el sub examine, si el demandante considera que la Fiscalía General de la Nación a través del Despacho 144 Local de Bogotá, ha vulnerado derechos fundamentales con ocasión de las indagaciones que bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004 se adelantaron en virtud de las diferentes denuncias que se interpusieran por el delito de inasistencia alimentaria, puede demandar ante el juez de control de garantías la defensa de los mismos.
Acláresele a la impugnante que, en caso de verificarse los presupuestos para fungir como representante del Ministerio Público, se halla facultado para propender ante el juez de control de garantías la defensa de los derechos y garantías fundamentales por acciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación, pues contrario a lo que manifiesta, el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución Política prevé que el representante de la sociedad tendrá, entre otras, funciones, la de intervenir en procesos judiciales o administrativos, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.
Para ello, continúa el inciso final, tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias. En lo que respecta al proceso penal, se tiene que el inciso primero del artículo 109 del Código de Procedimiento del 2004 prevé que el Ministerio Público intervendrá en este cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.
Desde este entendido, son funciones en la indagación, la investigación y el juzgamiento, de acuerdo con el art. 111 ejusdem, las siguientes: 1. Como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales: (…) b. Participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la República que impliquen afectación o menoscabo de un derecho fundamental. f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa.
(Se destaca). (…) 2. Como representante de la sociedad: (…) c) Velar porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado. (Se destaca). (…) En relación con lo expuesto, se trae a colación un referente jurisprudencial, donde la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia afrontó la temática de la legitimación del Ministerio Publico para intervenir en el proceso penal, en particular respecto de las acusaciones derivadas de preacuerdos o allanamientos, al respecto puntualizó: La Corte tiene dicho que desde el mandato del artículo 277 constitucional el legislador procesal de la Ley 906 del 2004 determinó que era viable la participación activa del Ministerio Público dentro del trámite judicial, no como un interviniente especial (que lo es la víctima), sino como un organismo propio dentro del proceso penal (sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado 30.592), en aras de cumplir con los fines superiores que le corresponden: la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales.
Esa participación debe ejercerla sin que le sea dable alterar el equilibrio que debe prevalecer dentro del proceso, en el entendido que este se desarrolla por la contradicción entre dos partes que asumen el debate en igualdad de condiciones (Fiscalía y defensa). Por ello, sus intervenciones no pueden apuntar a lograr que la balanza se incline en pro o en contra de alguna de esas partes.
(SP, 6 de febrero de 2013, Rad. 39.892) Por su parte, sobre este tópico, la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-293/13, indicó: (…) la Constitución no sólo otorgó a la Procuraduría General de la Nación un amplísimo conjunto de competencias, sino también la posibilidad de ejercerlas a través de la interposición de las acciones que considere necesarias.
Por lo tanto, si desde el punto de vista del debido proceso constitucional, el Procurador o sus agentes pueden interponer las acciones judiciales que consideren necesarias para proteger los derechos ajenos o el interés público, no existe razón constitucional para que no pueda hacerlo a través de la acción de tutela. De esta manera, a voces de los presupuestos normativos referidos y los lineamientos jurisprudenciales vigentes, razonable resulta inferir que a partir de la norma superior los representantes del Ministerio Público[footnoteRef:5] quedaron revestidos de amplísimas facultades para intervenir en actuaciones administrativas o jurisdiccional con el fin de velar por la protección de intereses superiores. [5:
ARTÍCULO 109. EL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. El Procurador General de la Nación directamente o a través de sus delegados constituirá agencias especiales en los procesos de significativa y relevante importancia, de acuerdo con los criterios internos diseñados por su despacho, y sin perjuicio de que actúe en los demás procesos penales.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, en los mismos eventos del inciso anterior los personeros distritales y municipales actuarán como agentes del Ministerio Público en el proceso penal y ejercerán sus competencias en los juzgados penales y promiscuos del circuito y municipales y ante sus fiscales delegados, sin perjuicio de que en cualquier momento la Procuraduría General de la Nación los asuma y en consecuencia los desplace. ] Para el proceso penal, se ratifica la intervención del Ministerio Público en las distintas etapas procesales a partir de los presupuestos normativos que imponen como algunas de sus funciones propugnar por el cumplimiento del debido proceso y el respeto de los derechos de las víctimas.
Ello, sin desequilibrar el modelo de partes que ha sido adoptado en el procesal penal. Entonces, en el caso concreto, el Ministerio Público o en su defecto los personeros municipales – inciso 2º artículo 109 Ley 906 de 2004 - bien pueden acudir ante el Juez de Control de Garantías a solicitar la protección de los derechos fundamentales que consideren transgredidos por acciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación, dada las facultades otorgados en la Constitución Política, en armonía con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal, pues se estaría propugnando por la protección del debido proceso de la actuación penal confutada; afectación que, en el caso concreto, repercutiría en las garantías de la víctima de los punibles de inasistencia alimentaria.
En ese orden, la presente solicitud resulta improcedente, pues si lo que pretende el accionante finalmente es el desarchivo de las diligencias, de conformidad con lo normado en los artículo 79 de la Ley 906 de 2004, puede pedir directamente su revocatoria ante el juez de control de garantías, siempre y cuando aporte nuevos elementos materiales probatorios que permitan inferir al representante del ente acusador que se debe continuar con la investigación penal.
De esta manera y contrario a lo manifestado por el accionante, tiene la posibilidad de acudir ante ese funcionario, que en el marco del proceso penal y como su nombre lo indica, es el garante de los derechos fundamentales de quienes en él intervienen, aun cuando la investigación se encuentre en la etapa preliminar, como en el caso que concita la atención de la Sala, siempre y cuando claro está acredite su condición de delegado del ministerio público; donde además, se podrán hacer uso de los recursos de ley en caso de que las decisiones no le sean favorables.
Por tanto, no puede pretender que el Juez constitucional entre a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos de manera idónea por las partes conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.
Es el mismo impugnante quien acepta que no ha acudido a tal mecanismo al considerar erradamente que los Representantes del Ministerio Público no pueden hacerlo. Debe reiterar la Sala que la acción de tutela no está prevista para rescatar oportunidades que el ordenamiento jurídico suministra y que se dejaron de emplear en su momento oportuno por estrategia, negligencia, olvido, etc.
La Corte Constitucional sobre esta particular situación ha señalado[footnoteRef:6]: [6: C.C. ST 086/2007] (…) es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto[footnoteRef:7]. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador[footnoteRef:8].
Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas[footnoteRef:9] en los procesos jurisdiccionales ordinarios[footnoteRef:10]. [7: Corte Constitucional. Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.] [8: Corte Constitucional.
Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.] [9: Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. ] [10: Corte Constitucional.
Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas. ] Por lo tanto, es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales[footnoteRef:11]. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley[footnoteRef:12], especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley. [11: Corte Constitucional.
Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández. ] [12: Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. ] El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales[footnoteRef:13], sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela. » Resalta la Sala. [13: Corte Constitucional.
Sentencia T-116 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ] En ese orden, es ante el Juez de Control de Garantías que debe solicitarse la revocatoria de las decisiones proferidas por las Fiscalías accionadas que ordenaron el archivo de las diligencias que allí se adelantaban con ocasión de las denuncias que por el delito de inasistencia alimentaria se interpusieran.
De modo que, se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, el que no está demostrado en el presente caso, pues no se aportó prueba al respecto.
Los anteriores argumentos resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado en lo que este aspecto se refiere, máxime cuando en lo que hace relación a los dos menores identificados y frente a los cuales no ha existido pronunciamiento constitucional, esto es, los menores Jineth J.T. y Rose D.L.D., se presenta una carencia actual de objeto, en la medida que la fiscalía acreditó que mediante resoluciones del 4 y 3 de octubre de 2016, respectivamente, ordenó el desarchivo de las actuaciones donde aparecían como víctimas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión 2. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28