Tutela 103308 ALEJANDRO ABUCHAR GONZÁLEZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP2471-2019 Radicación n.° 103308 Acta 56 Bogotá, D. C., veintinueve (28) de febrero dos mil diecinueve (2019) VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por ALEJANDRO ABUCHAR GONZÁLEZ, en su condición de Alcalde Municipal de Turbo, contra la sentencia de tutela proferida el 5 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los Juzgados 1º Promiscuo de Turbo y 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad.

Al trámite fueron vinculados Beatriz Emilsen Pérez Rivas, el Juzgado 1º Civil del Circuito de Turbo, la Policía Nacional de Colombia, el Comandante de esa institución en Bogotá y Antioquia y el Ministerio de Defensa Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la actuación, mediante Decreto 1271 del 30 de octubre de 2017 se suprimió de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Turbo el cargo denominado Profesional Universitario – Coordinador de Impuestos y Cobranzas, código 219, grado 02, el cual ocupaba Beatriz Emilsen Pérez Rivas en provisionalidad.

La desvinculación se hizo efectiva el 8 de noviembre de 2017. Por tal motivo, la referida ciudadana promovió acción de tutela contra el Municipio de Turbo y, por esa vía, solicitó su reintegro. La actuación correspondió al Juzgado 1º Promiscuo Municipal de esa ciudad que, por sentencia del 28 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda.

Inconforme con la anterior determinación Beatriz Emilsen Pérez Rivas la apeló y el Juzgado 1º Civil del Circuito de Turbo con Función de Conocimiento la revocó el 12 de febrero de 2018. En su lugar, ordenó el reintegro de Beatriz Emilsen Pérez Rivas a un cargo igual o superior al que venía desempeñando, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 8 de noviembre de 2017.

Tal decisión se fundamentó, esencialmente, en su condición de madre cabeza de familia. Ante el incumplimiento del fallo, el 11 de diciembre de 2018 el Despacho de primera instancia sancionó con cinco días de arresto y multa de cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes a ALEJANDRO ABUCHAR GONZÁLEZ, en su condición de Alcalde Municipal de Turbo.

Al desatar el grado jurisdiccional de consulta, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Turbo con Función de Conocimiento modificó la anterior determinación mediante providencia del 16 de enero de 2019, en el sentido de aumentar la sanción a diez días de arresto domiciliario y multa de ocho salarios mínimos legales mensuales vigentes. Según el accionante, los despachos judiciales no tuvieron en cuenta las pruebas aportadas con el propósito de acreditar que Beatriz Emilsen Pérez Rivas hizo incurrir a la judicatura en error, pues actualmente percibe una pensión de sobreviviente y, además, registra dos propiedades a su nombre, elementos que, en su criterio, desvirtúan la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital.

Igualmente, denunció que los funcionarios judiciales accionados no examinaron los argumentos defensivos relacionados con la imposibilidad de reintegrar a la incidentante, dada la supresión del cargo que venía desempeñando y la inexistencia de un empleo similar. Así las cosas, acudió al juez de tutela en busca del amparo de su derecho fundamental al debido proceso y, consecuente con ello, solicitó que se deje sin efecto la sanción impuesta.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 24 de enero de 2019, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos aludidos. La Seccional de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá y el Jefe de la Oficina Jurídica de la Policía Metropolitana de Bogotá indicaron que carecen de legitimación en la causa por pasiva y, a causa de ello, solicitaron que se les desvincule del presente trámite.

Los Juzgados 1º Promiscuo Municipal de Turbo y 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad relataron el transcurso de la actuación y defendieron la legalidad de las decisiones adoptadas. A su vez, el Juzgado 1º Civil del Circuito de Turbo refirió que amparó los derechos fundamentales de Beatriz Emilsen Pérez Rivas, tras verificar que cumplía los supuestos para ser considerada sujeto de especial protección por su condición de madre cabeza de familia.

Por su parte, la señora Pérez Rivas aseguró que la presente solicitud de protección constitucional se ofrece temeraria, en razón a que la controversia planteada ya fue resuelta por otros jueces constitucionales. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo. Señaló que la acción de tutela promovida resulta temeraria, porque guarda identidad de partes, hechos y pretensiones con las interpuestas por ALEJANDRO ABUCHAR GONZÁLEZ bajo los radicados 2018-00115 y 2018-00091 que fueron resueltas, en su orden, por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Turbo y la Sala Civil de esa Corporación judicial.

La parte accionante impugnó el fallo. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. Adicionalmente, señaló que acciones promovidas previamente se dirigieron a cuestionar la sentencia de tutela de segunda instancia que accedió al amparo y una primera sanción por desacato, en tanto la presente se contrae a controvertir un segundo trámite incidental.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para tramitar y decidir la acción de tutela por cuanto el procedimiento involucra un tribunal superior de distrito judicial. En la sentencia C – 590 de 2005, fueron sistematizados los requisitos generales y las causales específicas para la excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Según indicó la Corte Constitucional, y ha reiterado en muchos fallos posteriores, si se verifica el cumplimiento de todos los primeros y la estructuración de al menos una de las segundas, debe concederse el amparo. La Sala considera cumplidos los requisitos generales de procedibilidad. Evidentemente, la decisión que se examina no es una sentencia de tutela.

No puede ponerse en duda la relevancia constitucional del asunto, pues lo que subyace en el fondo de la controversia es la presunta vulneración de la garantía fundamental del debido proceso, expresamente consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Igualmente, están satisfechos los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, en tanto ha transcurrido un término razonable y no existe otro mecanismo de defensa para controvertir las determinaciones reprochadas.

En el caso examinado, la Sala advierte que el Juzgado 1º Penal del Circuito de Turbo con Función de Conocimiento incurrió en el error denominado defecto orgánico, que surge cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, corresponde al juez que conoció en primera instancia examinar si determinada orden de tutela fue incumplida o no y, de ser así, es de su resorte imponer la sanción correspondiente mediante decisión que, en todo caso, deberá ser «consultada al superior jerárquico».

Así, como en el presente asunto la competencia del superior jerárquico fue definida en cabeza del Juzgado 1º Civil del Circuito de Turbo, quien desató la alzada propuesta contra la sentencia del 28 de noviembre de 2017, resulta palmario que correspondía a dicho Despacho judicial, y no al Juzgado 1º Penal de ese Circuito judicial con Función de Conocimiento, examinar la sanción impuesta a ALEJANDRO ABUCHAR GONZÁLEZ en el trámite incidental.

Ello, en aplicación del principio de perpetuatio jurisdictionis, «en virtud de la cual está prohibido cambiar la autoridad competente para conocer y resolver un asunto cuando el correspondiente proceso se encuentra en trámite». (CC C-755-13). Por tanto, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, dejará sin efectos lo actuado por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Turbo con Función de Conocimiento para que, en su lugar, el asunto se dirima por parte del funcionario competente, conforme con los argumentos señalados.

Así las cosas, se ordenará al referido Despacho judicial que, en el término improrrogable de cinco (5) días, remita la actuación al Juzgado 1º Civil del Circuito de Turbo para desatar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sanción impuesta el 11 de diciembre de 2018. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia del 5 de febrero de 2019 mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia le negó la acción de tutela a ALEJANDRO ABUCHAR GONZÁLEZ. 2. AMPARAR su derecho al debido proceso y, en consecuencia, DEJAR sin efecto lo actuado por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Turbo con Función de Conocimiento y, consecuente con ello, ORDENAR al referido Despacho judicial que, en el término improrrogable de cinco (5) días, remita la actuación al Juzgado 1º Civil del Circuito de la misma ciudad para que, conforme con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, desate el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sanción por desacato a un fallo de tutela impuesta el 11 de diciembre de 2018 por parte del Juzgado 1º Promiscuo Municipal del mismo circuito judicial. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2