CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Radicación 90.439 DIONNY MARÍA GARNICA USECHE SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP2464-2017 Radicación Nº 90.439 (Aprobado mediante Acta No.48) Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por DIONNY MARÍA GARNICA USECHE, contra el fallo proferido el 14 de enero de 2016, por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., Sanitas Salud Ocupacional, EPS Cafesalud y el Ministerio del Trabajo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: “Aduce la accionante que es empleada a término indefinido desde el mes de mayo de 1999 de la empresa Compañía de Seguros Bolívar S.A., entidad que conociendo que padece un embarazo de alto riesgo, decidió despedirla sin justa causa.

Solicita se amparen sus derechos de manera transitoria, ordenando a la accionada su reintegro laboral con el correspondiente pago de dineros adeudados y las afiliaciones a la seguridad social."[footnoteRef:1] [1: Fls. 147-148. Cuaderno 1. ] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, declaró improcedente la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, puesto que, no se logró demostrar que DIONNY MARÍA GARNICA USECHE, hubiese sido despedida por la Compañía de Seguiros Bolívar S.A., por razón de su estado de embarazo, lo que impide la intervención del Juez Constitucional, máxime que tampoco se acreditó una afectación al mínimo vital, por tanto, la accionante debe acudir ante la jurisdicción laboral y hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa, inclusive solicitando medidas cautelares de protección.[footnoteRef:2] [2: Fls. 149-152.

Ibídem.] LA IMPUGNACIÓN La actora DIONNY MARÍA GARNICA USECHE, manifestó su voluntad de interponer impugnación, en los siguientes términos: Indicó, no entiende el por qué se apartaron de la protección constitucional de la mujer embarazada, bajo el argumento que recibió una indemnización, lo cual no exime al empleador de solicitar permiso al Ministerio de Trabajo para despedir a una mujer en estado de gravidez, por tanto, existe la presunción de despido discriminatorio por esta condición. Adujo como perjuicio el quedar exenta de las prestaciones asistenciales e inclusive económicas de una licencia de maternidad, que pretende asuma de su propio peculio y acudir a la justicia ordinaria hace más onerosa la búsqueda de la protección de sus derechos.

Afirmó, el estado de embarazo lo comunicó a sus superiores y así mismo, en el Examen de Salud Ocupacional de egreso, también tuvo conocimiento, en clara violación del derecho a la igualdad y una omisión en la aplicación del precedente constitucional, según el cual, la maternidad goza de especial protección del estado conforme a múltiples sentencias de la Corte Constitucional como la Sentencia SU 070/2013. [footnoteRef:3] [3: Fls. 182-201.

Ibídem. ] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 2. El carácter subsidiario de la acción de tutela Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual,[footnoteRef:4] lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda. [4: Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992.] Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente.

Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política.[footnoteRef:5] [5: Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.] Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 3.

Protección laboral reforzada de mujer embarazada y en periodo de lactancia La línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional es que la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, tiene una protección laboral reforzada y únicamente con autorización del inspector de trabajo se puede despedir. “ Esta autoridad sólo podrá otorgar el permiso si verifica la existencia de alguna de las justas causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, de esa forma se descarta la posibilidad de que la razón del despido sea el embarazo o la lactancia, es decir, se excluye la existencia de una discriminación.”[footnoteRef:6] [6: Cfr. Sentencia SU-070 de 2013. ] 4.

Conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador El grado de protección de la mujer embarazada se determinad de acuerdo con el conocimiento que haya tenido el empleador de tal estado y así lo precisó la jurisprudencia constitucional: “ El conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo.

Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido. ”[footnoteRef:7] (Negrillas fuera de texto). [7: Ibídem.] ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1.

La orden pretendida por la impugnante en tutela, está dirigida a que no se le vulneren sus derechos a la protección constitucional reforzada de la mujer embarazada, por cuanto fue terminado su contrato de trabajo a término indefinido pese a que se encontraba en estado de gravidez, condición comunicada a su empleador y así mismo, se había establecido en el examen de egreso practicado a la trabajadora. 2.

Improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiaridad Ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso para revivir etapas ya fenecidas o exponer en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios. Sobre el punto, expuso la Corte Constitucional en sentencia T-628 de 2013 que: “La procedencia de la acción de tutela para obtener prestaciones sociales no puede desconocer el ordenamiento jurídico que prevé procedimientos adecuados para el reconocimiento de los derechos en cumplimiento del debido proceso.

De esta forma, por regla general las acreencias laborales incluidas en aquellas los retroactivos pensionales a que el trabajador tenga derecho, escapan a la procedencia del amparo en cuanto no exista afectación del mínimo vital y además se hayan agotado los procedimientos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico con el fin de acreditar el derecho objeto de controversia” Y además: “(…) El juez constitucional no puede ser laxo al reconocer la presunta vulneración de derechos fundamentales porque tal comportamiento desconoce la condición subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional para proteger derechos como los discutidos en este asunto.

Cuando se alega la afectación al mínimo vital, o la condición de sujetos susceptibles de protección constitucional debe el juez constitucional acudir a la hermenéutica constitucional que indicará si el derecho alegado es susceptible de protección y, adicionalmente, asumir una actividad inquisitiva con el fin de lograr la prueba de lo alegado por los accionantes, para no transformar la acción de tutela en un proceso ordinario con el fin de resolver situaciones propias de otros procedimientos  previstos en la Ley.” En el asunto objeto de análisis, se observa que la impugnante fue despedida el 6 de septiembre de 2016 y hasta esa fecha la trabajadora no había comunicado el estado de embarazo a su empleador; además, solo hasta el 20 de septiembre siguiente, a través del examen de egreso practicado, se evidenció el estado de gravidez de aproximadamente dos semas de gestación, lo que indica que al momento del despido no se encontraba en dicho estado.

Por lo anterior estamos frente al segundo evento planteado por la doctrina constitucional, [footnoteRef:8] esto es, una protección más débil, basada en el principio de solidaridad (Asegurar un salario y la garantía de los derechos del recién nacido). En consecuencia, la accionante cuenta con las acciones ordinarias laborales por considerar que su caso no se encuentra amparado por esa especial protección. [8: Cfr. Sentencia SU-070 de 2013. ] 3.

Sobre la afectación del mínimo vital alegada por la actora, aspecto que podría habilitar la procedencia del amparo invocado, la Corte Constitucional hizo la siguiente aclaración en el fallo T-660 de 2011: “La Sala reitera en esa medida su jurisprudencia claramente aplicable a este caso, en virtud de la cual, ciertas circunstancias deben confluir en un caso concreto para apreciar la vulneración al mínimo vital de un trabajador o pensionado (i) que el salario o mesada sea su ingreso exclusivo o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave.” En el presente asunto, considera la impugnante que la afectación del mínimo vital con ocasión del despido y además, quedar exenta de las prestaciones asistenciales y económicas de la licencia de maternidad; sin embargo, cuanta con la indemnización pagada por la suma de cuarenta y tres millones ciento trece mil doscientos diecisiete ($43' 113.217).

La anterior verificación impide que se acepte, sin mayor consideración, la presunción de la impugnante la cual manifiesta encontrarse ante la vulneración inminente de su derecho fundamental al mínimo vital e imposibilita que el juez de tutela intervenga en el asunto, dado el carácter subsidiario de la acción constitucional, que no puede ceder al no ser evidente la referida afectación de su mínimo vital en términos de ser un hecho injustificado, inminente y grave.

En tales condiciones, a través de la acción constitucional no es posible tutelar los derechos invocados por la accionante, pues al no existir afectación a su mínimo vital, se deben respetar el cauce idóneo para el reconocimiento del derecho. En esas condiciones, lo procedente es confirmar en su integridad el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3,- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11