Tutela de 2ª instancia No. 120294 C.U.I. 11001220400020210289701 LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP2460 - 2022 Tutela de 2ª instancia No. 120294 Acta No. 011 Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resolver la impugnación promovida por LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, por medio de apoderado, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá el 27 de septiembre 2021, que declaró improcedente la acción de tutela contra el extinto Juzgado 7° Penal del Circuito de la misma ciudad a cargo de procesos de Ley 600.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda y las pruebas aportadas se establecen los siguientes: 1. El 5 de marzo de 1997, en la carrera 5ª frente al número 32-21 Sur de esta ciudad, fue atacado por varias personas el ciudadano Jhon Javier Barragán Hernández, quien recibió múltiples heridas con arma cortopunzante que determinaron su muerte. 2.

Mediante resolución de esa fecha, la Fiscalía 294 delegada ante los jueces penales del circuito de Bogotá ordenó allanamiento y/o registro al inmueble ubicado en la calle 33 Sur No 6-67 Este del barrio Columnas de esta ciudad, donde residía LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, quien de acuerdo con una declarante habría amenazado de muerte a Jhon Javier Barragán Hernández. 2.1.

La diligencia se llevó a cabo el mismo 5 de marzo de 1995, donde capturaron, además de otras personas, a Gustavo Mogollón, hermano de LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, e incautaron algunos elementos como prendas de vestir con rastros de sangre, la cédula de ciudadanía del accionante que correspondía al cupo numérico 79.814.861 y sustancia estupefaciente. 3.

En esa misma fecha, la aludida Fiscalía emitió resolución de apertura de instrucción contra varios de los capturados, entre ellos Gustavo Mogollón Sáenz. 4. Mediante resolución de 10 de marzo de 1997, la Fiscalía 20° delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá definió la situación jurídica de los capturados y ordenó la vinculación al proceso mediante indagatoria de LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, citándolo para el efecto (Rad. 304.391/588). 4.1.

En esa fecha, la fiscalía libró el telegrama 369 dirigido al precitado a la dirección “Calle 33 # 6-67 SUR. BARRIO COLUMNAS” de esta ciudad, con el propósito que asistiera a rendir indagatoria el 9 de abril de 1997. La comunicación se envió de nuevo, a la misma dirección, el 19 de marzo de 1997. 5. La fiscalía, ante la inasistencia de LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ a rendir indagatoria, dispuso su captura, la cual se libró en esa misma fecha, consignando en ella como documento de identificación, la cédula de ciudadanía No. 79.814.861, y como dirección “Calle 33 sur # 6-67.

San Vicente”. 6. El 30 de abril posterior, la Fiscalía 20° delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, dispuso el emplazamiento de LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, el cual se llevó a cabo el 2 de mayo de 1997, donde se consignó como documento de identificación, la cédula de ciudadanía el número 79.614.861. 7. El 9 mayo de 1997, la fiscalía del caso vinculó al precitado al proceso como persona ausente y le asignó defensor de oficio. 8.

El 13 de mayo de 1997, la Fiscalía 20° delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá definió la situación jurídica de LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor del delito de homicidio cometido en contra de Jhon Javier Barragán Hernández, sin beneficio de excarcelación, motivo por el cual mantuvo vigente la orden de captura. 8.1.

En esa fecha, a raíz de esta decisión, la fiscalía libró nuevamente dos órdenes de captura. En la primera se consignó como documento de identidad del procesado la cédula No. 79.614.861 y en la segunda el número de cédula 79.641.861. En ambas se consignó la dirección “Calle 33 sur # 6-67. Barrio San Vicente”. 1. El 23 de mayo de 1997, la fiscalía declaró cerrada la investigación. Inconforme con esta decisión, uno de los defensores interpuso reposición. El 12 de junio de 1997, la fiscalía mantuvo la determinación de cierre. 2.

El 1º de julio de 1997, profirió resolución de acusación contra LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, como presunto coautor del delito de homicidio agravado. 3. El 11 de agosto de 1997, el despacho fiscal remitió el proceso a los Jueces Penal del Circuito de Bogotá, correspondiendo al séptimo (Rad. 13849). 4. El 17 de agosto de 1997, el juzgado asumió la actuación y corrió el traslado previsto en el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, para preparación de audiencia pública, solicitudes de pruebas y nulidades. 5.

La vista pública se llevó a cabo en sesiones de 12 de agosto de 1998, 3 de diciembre de 1999, 10 de mayo, 11 de septiembre, 10 de noviembre de 2000 y 8 de noviembre de 2001. 6. Mediante sentencia del 11 de marzo de 2005, el Juzgado 7º Penal del Circuito de Bogotá condenó a LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, identificado con cédula de ciudadanía No 79.614.861, a la pena principal de 36 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por un periodo igual y al pago solidario de los perjuicios ocasionados con la infracción, como coautor del delito por el cual fue acusado.

No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, ni la prisión domiciliaria (radicado 2004-0122). 7. La providencia quedó ejecutoriada en primera instancia el 27 de mayo de 2005, ante la no interposición del recurso de apelación. 8. El 4 de noviembre de 2015, se reasignó la actuación al Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, bajo el radicado 11001-31-04-049-2015-1007-00, despacho que, a través de auto del 31 de agosto de 2018, corrigió la sentencia en el sentido de precisar que el número de cédula de ciudadanía del condenado era 79.814.861 de Bogotá y no 79.614.861, como se dijo en la sentencia, librando la respectiva orden de captura corregida. 9.

El expediente pasó a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, correspondiendo al octavo. La captura, finalmente, se materializó el 10 de enero de 2019. 10. El condenado está actualmente recluido en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Bogotá “COMEB” “La Picota”.

11. LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, a través de apoderado, acude a la acción constitucional en procura del amparo de sus derechos fundamentales del debido proceso y defensa, presuntamente violados dentro de la actuación que se adelantó en su contra y que culminó con la sentencia de 11 de marzo de 2005. · Indicó que la fiscalía sabía que su dirección correspondía a la calle 33 Sur No 6-67 Este del barrio Columnas de esta ciudad, pero lo citó a rendir indagatoria y a otras actuaciones, a direcciones distintas.

Igual ocurrió para la notificación de decisiones en su contra. Además, ante su inasistencia a rendir indagatoria “no ejerció acto alguno para lograr su ubicación y hacerlo comparecer de forma coercitiva al proceso, pese a que había librado órdenes de captura”. Adicionalmente, el ente acusador tenía en su poder su cédula de ciudadanía y en el emplazamiento consignó equívocamente el número de identificación. · El Juzgado 7º Penal del Circuito de Bogotá también le corrió traslado del artículo 446 del Código Procesal vigente a una dirección que no era la suya y nunca más le volvió a enviar comunicaciones, ni siquiera ante la manifestación de la señora Beatriz González Ortiz, quien en la sesión de audiencia de 10 de mayo señaló que, para ese entonces, él estaba viviendo en la “transversal 3 G No 70B-12 Sur, barrio La aurora II”. · Señaló que tanto la fiscalía como el juzgado 7º Penal del Circuito de Bogotá no desplegaron la más mínima actividad orientada a localizarlo, después que fue declarado persona asunte, lo cual es contrario a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T 1193 de 2003, C-488 de 1996).

Todo esto le impidió “vincularse mediante indagatoria o al menos rendir descargos u optar por una forma anticipada de terminación del proceso bajo la aceptación de cargos”. · El defensor de oficio que le fue asignado “brilló por su ausencia”, pues no destacó los errores relacionados con su cédula de ciudadanía, ni en la nomenclatura de la dirección donde fueron enviadas las citaciones. · Aunque dicho profesional presentó alegaciones serias, no apeló la sentencia, a pesar que i) no existió un señalamiento certero en su contra, ii) la señora Beatriz González solo dijo que él pertenecía a una banda criminal, iii) la esposa de la víctima, Martha Isabel Rodríguez, solo refirió la existencia de amenazas de muerte hacia John Javier, pero no se recolectaron pruebas que fortalecieran ese indicio, iv) en la sentencia se plantearon contradicciones entre los testimonios de sus familiares, en cuanto a su ubicación para el momento de los hechos, pero éstos no concurrieron al proceso a declarar, v) para el juez, la declaración de la esposa del occiso es fiable y contundente, de donde concluyó que él no estaba en su residencia la noche de los hechos, pero esta testigo no fue a la vista pública, lo cual impidió la contradicción, vi) adicionalmente, sus familiares no fueron a rendir declaraciones por una indebida citación, toda vez que el notificador del despacho dijo que no residían en las direcciones aportadas, vii) e n el fallo se tuvo como indicio en su contra su no comparecencia al proceso, siendo ello atribuible al Estado. · En cuanto al principio de inmediatez de la acción de tutela, señaló que su captura se materializó hasta el mes de enero de 2019.

Por tanto, pretende que se declare la nulidad de la actuación penal adelantada en su contra y de la sentencia del 11 de marzo de 2005, que emitió el extinto Juzgado 7° Penal del Circuito de Bogotá. ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto del 15 de septiembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá asumió el conocimiento de la acción, vinculó al delegado de la fiscalía general de la Nación, el agente del Ministerio Público, “ el representante de víctimas”, los acusados y los defensores, que actuaron en los procesos 11-001-31-04-007-2000-03849-00 y 11-001-31-04-049-2015-01007- 00, al “Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, la Oficina de Apoyo Judicial de Paloquemao, el Archivo central de la Rama Judicial, los Juzgados 48° y 49° Penal del Circuito, el Juzgado 8° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Complejo Penitenciario y Carcelario “COMEB LA PICOTA”, todos de la cuidad de Bogotá”, ordenando el traslado de la demanda. 2.

El Juzgado 8° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá aseguró que no incurrió en la vulneración de derechos fundamentales invocados. 3. El Juzgado 49° Penal del Circuito de Bogotá, informó que conoció del presente asunto en virtud del reparto por reasignación que se efectuó el 4 de noviembre de 2015. El 31 de agosto de 2018, profirió auto a través del cual ordenó corregir la sentencia condenatoria dictada en contra del tutelante el 11 de marzo de 2005, en el sentido que “el número de su cédula de Ciudadanía es No. 79.814.861 de Bogotá y no la No. 79.614.861 como erróneamente quedó consignado en la sentencia condenatoria y ordenó librar orden de captura en contra del sentenciado, por cuanto pese al tiempo transcurrido la pena no había prescrito”. 4.

La Oficina de Administración y Apoyo del Complejo Judicial de Paloquemao expuso que, luego de revisar “minuciosamente el archivo sistematizado de reparto SARJ ley 600 de 2000, no encontró registro alguno del proceso seguido en contra del accionante”. 5. El Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá afirmó que, realizada la búsqueda por nombre y cédula de ciudadanía del tutelante, estableció que no aparece proceso alguno en su poder. 6.

La procuraduría 317 Judicial Penal II afirmó inicialmente que en la sentencia del 11 marzo de 2005 se le vulneró al accionante su derecho al debido proceso, toda vez que la actuación procesal penal se adelantó sin su presencia, al encontrarse errado tanto el número de su cédula de ciudadanía, como la dirección donde fueron enviadas las citaciones.

Sin embargo, aclaró que en el trámite del proceso contó con un defensor técnico, situación que le permitía inferir que no existió vulneración del derecho fundamental de defensa. Argumentó que la sentencia de 11 de marzo de 2005 está debidamente ejecutoriada, por lo que no es aceptable que, después de transcurridos 16 años y 6 meses, se aleguen supuestos errores a través del presente mecanismo constitucional, pues se contrariarían los principios generales de procedencia de la acción, como la inmediatez y subsidiariedad. 7.

La Fiscalía 215 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito solicitó negar el amparo solicitado, por no haberse evidenciado vulneración alguna de garantías y/o derechos fundamentales. Expuso que la acción constitucional de tutela se está utilizando como otro recurso de instancia para revivir términos. Aseguró que las diferentes etapas del proceso se realizaron dentro del marco legal.

Aclaró que “no fue fiscal del caso en la etapa de juzgamiento ni en la etapa de instrucción y por lo mismo no tiene conocimiento del trámite del proceso seguido en contra del tutelante”. 8. La Unidad Ley 600 de la Fiscalía General de la Nación, precisó que el reproche planteado por el accionante, frente a decisiones judiciales debidamente ejecutoriadas, no puede ser solucionado a través de la acción de tutela, por su naturaleza residual, motivo por el cual solicitó negar las pretensiones invocadas. 9.

La ciudadana Beatriz González Ortiz refirió que sabía por comentarios que LEONARDO MOGOLLÓN fue responsable de la muerte de John Javier Barragán. 10. Ana Félix Sáenz y Esperanza Mogollón Sáenz, madre y hermana del accionante, expresaron que su consanguíneo es inocente. No se recibieron más respuestas. EL FALLO IMPUGNADO En sentencia de 27 de septiembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá declaró improcedente el amparo, por incumplimiento del principio de inmediatez, por el tiempo que tardó el actor para interponer la tutela, contabilizado a partir del momento de su captura.

De igual forma, por inobservancia del presupuesto de residualidad, porque cuenta con la acción de revisión para aportar pruebas de su inocencia y porque “no acudió al juez del circuito para corregir su identificación en la sentencia”. Agregó que, dadas las particularidades del caso, podía advertirse que el procesado sabía de la existencia del proceso y optó por no comparecer, por cuanto en el curso de la investigación se allanó la vivienda de su hermano Gustavo, lo investigaron junto con su cuñada, y citaron algunos de sus familiares a declarar, todo lo cual torna improcedente el amparo invocado, de acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional.

Ante estas circunstancias, consideró intrascendente que se hubiera citado al demandante a la “Calle 33 # 6-67 sur Barrio Columnas”. Además, no aparece devolución de las comunicaciones y, que para el 22 de julio de 1997, se informó al fiscal sobre las diligencias adelantadas para encontrar al sindicado, sin resultados positivos, lo cual robustece la falta de importancia del error en las citaciones a LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ.

Además, quedó demostrado que uno de los partícipes en el homicidio fue el ahora accionante y no otra persona, y que, si bien hubo un error en su identificación, ese yerro se corrigió en agosto de 2018 por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, sin interposición de recursos. Además, el extinto DAS certificó que LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ solo hay uno y el actor admitió ser el señalado por la muerte de John Javier Barragán. Adicionalmente, LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ no negó su participación en el homicidio, por cuanto, “solo le ha pedido al juez de ejecución de penas la reducción de la sanción privativa de la libertad, más no ha dicho en esa instancia que sea inocente”.

Destacó, finalmente, que el actor contó con un defensor de oficio y no probó que las omisiones atribuidas a éste, no obedecieron a una estrategia, ni que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esta decisión, la parte actora la impugnó. En sustento de su disenso, se refirió al derecho al debido proceso y su violación por falta de notificaciones efectivas frente a la vinculación procesal y en relación con las providencias emitidas durante la actuación. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito tutelar en relación con la vulneración del derecho de defensa y pidió, adicionalmente, i) declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso adelantado en su contra, a partir de la resolución del 30 de abril de 1997, ii) declarar la prescripción de la acción penal conforme lo estable la ley penal colombiana y precluir la investigación a su favor, y iii) ordenar la libertad inmediata del condenado y cancelar las órdenes de captura emitidas en su contra.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Problema jurídico Determinar si la acción de tutela procede para declarar la nulidad del proceso penal adelantado contra LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ por el homicidio agravado de Jhon Javier Barragán Hernández, por la presunta violación de los derechos al debido proceso y defensa.

Análisis del caso concreto 1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas, o los particulares en los casos señalados en la ley (Artículo 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991). 2.

Cuando se dirige contra providencias judiciales, es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la sentencia C 590 de 2005[footnoteRef:1] y se acredite que la decisión jurisdiccional incurrió en un defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución[footnoteRef:2]. [1: “a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius-fundamental irremediable, c) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, d) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, e) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela”] [2: C-590/05 y T-332/06.] 3.

El requisito general de inmediatez exige que la acción de tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que originó la vulneración, en aras de la protección de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica[footnoteRef:3]. Este requisito, sin embargo, es susceptible de ser flexibilizado frente a personas en situación de indefensión, tal como ocurre con las privadas de la libertad, al admitirse esa condición como un motivo válido para la inactividad de los demandantes[footnoteRef:4], o frente a la violación manifiesta de un derecho fundamental. [3: SU 184/19] [4: CC Sentencias T 214/2015 y T 311/2019.] 4.

En el presente asunto, el actor pretende dejar sin efecto la sentencia emitida el 11 de marzo de 2005 por el extinto Juzgado 7º Penal del Circuito de Bogotá y todo lo actuado dentro del proceso seguido en su contra por el homicidio de Jhon Javier Barragán Hernández, a partir de la resolución de 30 de abril de 1997, inclusive, que dispuso su emplazamiento. 5.

No obstante que contra la decisión de condena podían interponerse los recursos de apelación y eventualmente el de casación, los cuales no se agotaron en este caso, la Sala estima satisfecho el presupuesto de subsidiariedad, en atención a que el accionante alega la indebida declaratoria de persona ausente y la irregular notificación de las decisiones proferidas dentro del proceso, y en ese orden, plantea que no contó con la posibilidad de utilizar los medios ordinarios de defensa consagrados para intentar el restablecimiento de sus derechos.

Adicionalmente a esto, porque la acción de revisión, a la cual alude la primera instancia para indicar que aún puede hacer uso de este mecanismo de defensa, resulta para el presente caso totalmente ineficaz, en cuanto en ella no se prevé como causal de rescisión del fallo, la nulidad por errores crasos del procedimiento o violación del derecho de defensa. 6.

En cuanto al presupuesto de inmediatez, está probado, (i) que LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ fue procesado en ausencia, (ii) que fue condenado mediante sentencia dictada el 11 de marzo de 2005, (iii) que fue capturado el 10 de enero de 2019, y (iv) que la acción de tutela se presentó el 13 de septiembre de 20021, es decir, algo más de 2 años después de su captura y de que fuera enterado del contenido de la sentencia. No obstante, atendiendo que el accionante se encuentra privado de la libertad en razón de una sentencia que se cuestiona de manifiestamente ilegal, la cual continúa produciendo efectos, la Sala flexibilizará también las limitaciones que impone este principio, con el fin de analizar el caso. 7.

Como se dijo, la parte actora denuncia la violación al debido proceso y el derecho de defensa, por irregularidades advertidas en el trámite de declaratoria de persona ausente, en la citación para que compareciera a las diligencias y en la notificación de las providencias dictadas en el curso del proceso que terminó con sentencia de condena el 11 de marzo de 2005, por el delito de homicidio agravado.

También, por descuido de la defensa técnica. 8. La Sala analizará en primer término lo referente a la violación del debido proceso por irregularidades en el trámite de la declaratoria de persona ausente, en las citaciones a diligencias y en las notificaciones de las providencias, pues, de prosperar este reparo, el estudio de los reclamos por la ausencia de defensa técnica devendría innecesario. 8.1.

La Sala de Casación Penal, al abordar el estudio de la figura procesal de la declaratoria de persona ausente en materia penal[footnoteRef:5], ha reconocido que se trata de una alternativa procesal que se aviene con los preceptos constitucionales, específicamente, con la garantía del debido proceso y el normal funcionamiento de la administración de justicia, pero también ha dicho que su utilización es solo de carácter supletorio, accesorio o complementario, lo cual implica que «no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado». [5: Ver, entre otras, CSJ ATP1350-2017, rad. 89798, 28 feb. 2017] Por eso ha hecho énfasis en que, cuando se denuncian irregularidades en su trámite, es necesario verificar las circunstancias propias del caso para establecer si la vinculación se hizo de acuerdo con los protocolos previstos en la normatividad legal y si las autoridades judiciales adelantaron las gestiones necesarias y utilizaron los mecanismos adecuados para ubicar al sindicado y lograr su comparecencia al proceso.

Lo ideal, desde luego, es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, única manera de garantizar a plenitud el derecho de defensa, de ahí la importancia de agotar todos los recursos disponibles para conseguirlo y que en el proceso de búsqueda no se incurra en equivocaciones o deficiencias trascendentes, que tornen nugatoria su localización, porque si eso sucede, la sanción será la ineficacia del trámite. 8.2 Del recuento procesal efectuado en el acápite de los antecedentes y de la revisión del expediente que se adelantó en contra del actor, se constata que: 8.2.1.

La Fiscalía 20° delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá no realizó actividades idóneas para ubicar al accionante y vincularlo, en debida forma, a la actuación en su contra. Destáquese que desde el primer día de la investigación contaba con una dirección en la cual podía intentar su localización - calle 33 Sur No 6-67 Este del barrio Columnas de esta ciudad-, pero el 10 de marzo de 1997 envió la citación para que compareciera a rendir indagatoria, fijada para el 9 de abril posterior, a la calle 33 Sur No 6-67.

Adicionalmente a esto, se constata que, el 12 de marzo de 1997, la fiscalía escuchó en declaración a Martha Isabel Rodríguez Cachagoque, quien expuso que LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ también frecuentaba a su señora madre, quien vivía en el barrio La Aurora de Bogotá, a la vuelta de la casa de la declarante. Sin embargo, el ente acusador no emitió órdenes a policía judicial para establecer la dirección de la progenitora del sindicado y lograr la efectiva comunicación de la citación a rendir indagatoria.

La información suministrada por la señora Martha Isabel Rodríguez Cachagoque, referida a que el procesado vivía en casa de su progenitora, fue ratificada el 29 de abril de 1997 por Gustavo Mogollón, pero, insístase, la fiscalía no realizó labor alguna encaminada a localizarlo en ese domicilio. Complementariamente, la Fiscalía 20° delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, realizó indebidamente el emplazamiento para la declaratoria de persona ausente, en razón a que en el edicto citó a LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ identificado con cédula de ciudadanía No. 79.614.861, alterando el documento de identificación del aquí accionante, que correspondía al cupo numérico 79.814.861.

Esto deja en evidencia, que la vinculación como persona ausente de LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, dispuesta en la resolución de 9 de mayo de 1997, no cumplió las exigencias legales –Artículo 359 del Decreto 2700 de 1991[footnoteRef:6]-, pues no existieron labores efectivas de la Fiscalía orientadas a ubicar al procesado para enterarlo de la decisión de vincularlo al proceso por el delito de homicidio, permitir sus descargos en indagatoria y, de esta manera, garantizar su derecho de defensa material. [6:

ARTICULO 356. Emplazamiento para indagatoria. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio.

En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo. ] 8.2.2.

Además, el 9 de abril de 1997, la fiscalía encargada del proceso ordenó la captura de LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, en vista que no compareció a la indagatoria, la cual se libró en esa fecha, consignándose como documento de identificación la cédula de ciudadanía No. 79.814.861 –documento que efectivamente correspondía al del accionante-. Como dirección se señaló la “Calle 33 sur # 6-67.

San Vicente”. 8.2.3. El 13 de mayo de 1997, la Fiscalía 20° delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá definió la situación jurídica de LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, profiriendo medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de homicidio. En cumplimiento de esta decisión, se emitieron dos nuevas órdenes de captura, ambas incorrectamente diligenciadas.

La primera vez se emitió con el documento de identificación No. 79.614.861 y la segunda con el número de cédula fue 79.641.861, es decir, que en ninguno de los dos casos correspondía a la cédula No 79.814.861, que es la asignada al actor. Como dirección, en ambas, se consignó “Calle 33 sur # 6-67. Barrio San Vicente”. 8.2.4. Después del 13 de mayo de 1997, cuando se definió la situación jurídica del procesado, la empresa de mensajería realizó la devolución de correspondencia, indicando que la calle 33 sur No 6-67 no existe. 8.2.5.

En estas condiciones, la remisión de las citaciones a una dirección equivocada, no puede aceptarse como mecanismo de búsqueda idóneo y eficaz para localizar al procesado, menos cuando el ente acusador sabía, desde el comienzo de la indagación, que su ubicación era la calle 33 Sur No 6-67 Este del barrio Columnas de esta ciudad, dirección que sí existe, pues así lo certificó el notificador del Juzgado 7º Penal del Circuito de Bogotá. La referida devolución de correspondencia demandaba del ente acusador, como mínimo, verificar la dirección a la cual se enviaban las citaciones, contrastándola con lo informado en el expediente, a efecto de constatar la legalidad de lo actuado y disponer lo necesario para la debida comunicación al sindicado para lograr su comparecencia directa al proceso.

No obstante, continuó enviándole comunicaciones a la calle 33 sur No 6-67. 8.2.6. El 22 de julio de 1997, tras la emisión de la resolución de acusación contra LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ, un funcionario de la Fiscalía rindió informe en relación con las actuaciones desplegadas para dar captura al precitado, identificado con la cédula de ciudadanía No 79.814.861: i) solicitó información al ISS y no aparece registrado, ii) fue hasta la calle 33 Sur No. 6-67, pero no existe, iii) se entrevistó con las señoras Margarita López Hernández y Martha Isabel Rodríguez, quienes le suministraron datos acerca de que LEONARDO residía en la “ Transversal 36 NO 70B-12 La Aurora II Sector Armero ” y reportó que confirmó esa información pero sin lograr la aprehensión. El ente acusador no tomó en cuenta ese informe de policía judicial y no se interesó por verificar la dirección de contacto del procesado y tampoco por el envío de las citaciones a la nueva dirección aportada. 8.2.7.

El 17 de agosto de 1997, el Juzgado 7º Penal del Circuito de Bogotá asumió la actuación y corrió el traslado previsto en el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991 “ para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes”, enviándose la respectiva comunicación a LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ a la calle 33 sur No 6-67 barrio San Vicente.

Después de eso, no le remitió más comunicaciones, ni siquiera porque en sesión de audiencia de 10 de mayo de 2000, la testigo Beatriz González Ortiz señaló que este vive en la “transversal 3 G No 70B-12 Sur, barrio La aurora II”, dirección que no coincide con la informada por el investigador de la Fiscalía, quien, como ya se dijo, reportó la “ Transversal 36 NO 70B-12 La Aurora II Sector Armero ”. 9.

En las anotadas condiciones, la Sala advierte que las autoridades judiciales jamás le comunicaron a LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ la existencia de la investigación penal adelantada en su contra y no desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, a efectos de que compareciera de forma directa a la actuación, con lo cual lesionaron el debido proceso y el derecho de defensa del prenombrado.

Conforme a esas precisiones, se revocará la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para, en su lugar, amparar el debido proceso y derecho de defensa de LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ. En consecuencia, se ordenará al Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá – Ley 600-, que, en un término no superior a 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, declare la nulidad de lo actuado en el proceso que se radicó a su cargo con No. 11001-31-04-049-2015-1007-00, a partir de la resolución de 9 de mayo de 1997, por la cual, la Fiscalía 20° delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá vinculó al proceso a LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ como persona ausente.

El referido juzgado deberá resolver sobre la libertad del precitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Revocar la sentencia de 27 de septiembre 2021, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.

Amparar el debido proceso y derecho de defensa de LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ. 1. Ordenar al Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá – Ley 600-, que, en un término no superior a 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, declare la nulidad de lo actuado en el proceso que se radicó a su cargo con No. 11001-31-04-049-2015-1007-00, a partir de la resolución de 9 de mayo de 1997, por la cual, la Fiscalía 20° delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá vinculó al proceso a LEONARDO MOGOLLÓN SÁENZ como persona ausente.

El referido juzgado deberá resolver sobre la libertad del precitado. 1. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 1. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem. Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 26