República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 78139 A/. L. A. C. C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero STP2451-2015 Aprobado Acta No. 93 Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil quince (2015). ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por L. A. C. C., quien actúa como agente oficiosos de su nieto XXX, contra el fallo proferido el 15 de diciembre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela que elevara en contra de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión y Segundo Penal del Circuito, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y a la unidad familiar. 1.

ANTECEDENTES El a quo los compendió de la forma que sigue: “Comenta el accionante que fruto de la relación entre el señor G. V. M. y su hija M. C., el 13 de diciembre de 2002 nació el menor XXX, que en el año 2205 la pareja se separó asumiendo el cuidado del menor exclusivamente la señora M. C.. Refiere que tras la separación de sus padres XXX comenzó a presentar problemas de comportamiento a causa de la inestabilidad psicológica por la que atravesaba, que el 23 de marzo de 2011 su hija fue capturada en la ciudad de Pasto, que el 23 de enero de 2012 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto profirió en contra de aquélla sentencia condenatoria por los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso personal y tentativa de homicidio imponiendo una pena de 18 años de prisión, negándole además el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria- Menciona que el 20 de diciembre de 2012 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto avocó el conocimiento del asunto, autoridad ante la cual se radicó una solicitud de prisión domiciliaria alegando que la sentenciada es madre cabeza de familia y aportando para tal fin algunas pruebas como entrevistas y declaraciones extraprocesales para certificar que su hija ha sido la única encargada de la manutención y cuidado de su nieto, quien dicho sea de paso, a raíz de la privación de la libertad de su madre se ha iniciado en el consumo de sustancias psicoactivas, y ha presentado serios trastornos de comportamiento tornándose por demás agresivo y violento, circunstancia que motivó a las autoridades escolares de la institución donde adelanta sus estudios, a remitir su caso al ICBF Zonal 2 de Pasto, organismo que decidió asignarle a él y a su esposa la custodia y cuidado personal del infante.

Manifiesta el agente oficioso, que él y su esposa presentan un delicado cuadro de salud, de hecho esta última tiene un diagnóstico de cáncer de garganta con pronóstico reservado, situación que aunada a su avanzada edad, les hace difícil el estar pendientes del cuidado de su nieto. Sostiene que posteriormente el 29 de julio de 2014, el asunto fue asignado al Juzgado de Ejecución de Penas de Descongestión, autoridad que al decidir sobre la solicitud de prisión domiciliaria formulada con antelación, decidió negar el sustituto con base en la gravedad de la conducta y la prohibición expresa consignada en la Ley 1098 de 2006 cuando la víctima es un menor de edad; adiciona, que frente a tal determinación, se interpuso el recurso de apelación el cual fue resuelto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto quien confirmó la decisión de primera instancia. En opinión del accionante, las decisiones judiciales que negaron la prisión domiciliaria a M. Y. C. carecen de motivación, y configuran una vía de hecho, específicamente los defectos fáctico y sustantivo, en la medida en que se le dio a la Ley 82 de 1993 un alcance interpretativo que no tenía y no se valoró la integridad de las pruebas aportadas por la acusada para sustentar el pedido de la prisión domiciliaria.

Insiste en que dadas las actuales condiciones de vida del agenciado, no solo es evidente la situación de debilidad manifiesta en que está incurso aquél sino que resulta indispensable la presencia de su madre para poder superarla, inclusive en la visita practicada por el asistente social del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas queda claro cuáles han sido las repercusiones negativas para la vida de XXX que se han derivado de la privación de la libertad de su progenitora.

Por lo tanto, solicita le sean tutelados los derechos fundamentales al debido proceso, a la familia y a no ser separado de ella e igualdad de los cuales es titular su nieto XXX, y consecuentemente solicita dejar sin efectos la decisión de segunda instancia y conceder la prisión domiciliaria a la señora M. J. C. T.” 2. El FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal de Pasto declaró improcedente la petición de amparo.

Las razones son las siguientes: 1. Si bien se encuentran presentes los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, no se evidencia ninguno de los defectos que la parte actora le atribuye a las decisiones cuestionadas. 2. En relación con el yerro de tipo sustantivo, no se avizora malinterpretación de la normatividad y jurisprudencia que regulan lo concerniente a la condición de madre cabeza de familia, pues lo cierto es que pese a estar probada la maternidad de la condenada, no se hizo lo propio respecto a la total ausencia del progenitor del menor – en al menos 7 ocasiones ha visitado a aquélla, de manera que se infiere que está al tanto de la situación de su hijo-, quien en consecuencia debe asumir su cuidado. 3.

Tampoco se presenta el alegado defecto fáctico, pues lo cierto es que sí se valoraron las pruebas aportadas, situación distinta, es que a partir de las mismas no se determinó la posibilidad de soslayar las prohibiciones legales en punto de la concesión de la prisión domiciliaria a la condenada. 4. En igual de orden de ideas, no se aviene a la realidad la supuesta ausencia de motivación de las providencias, como quiera que las mismas son claras en señalar que la negativa obedeció a dichas exclusiones normativas, esto es, al tratarse del delito de homicidio y por la expresa prohibición prevista en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. 5.

Sin embargo, en la medida que del expediente se desprende que la situación económica y social del menor sería grave, dispuso oficiar al ICBF a fin de que la verifique y adopte las medidas de restablecimiento en su favor a que haya lugar.

3. LA IMPUGNACION L. A. C. C., en su condición de agente oficioso, impugnó el fallo y en sustento de su disenso, reiteró las argumentaciones plasmadas en el libelo, particularmente, que las esporádicas visitas que el progenitor hizo a su hija en reclusión no pueden conducir a afirmar que aquél está pendiente de la situación del infante y que le corresponde asumir su cuidado, pues lo cierto es que siempre se ha mostrado ajeno a la misma.

A partir de lo anterior, insiste en que se desconocieron los demás medios suasorios que dan cuenta que su hija reúne la condición de madre cabeza de familia, siendo así que las normas que consagran tal figura y la jurisprudencia que ha desarrollado su concepto fueron soslayadas. Persiste en afirmar que las circunstancias acreditadas que dan cuenta de la situación apremiante del menor, imponen obviar las prohibiciones legales con fundamento en las cuales se negó la solicitud de concesión de la prisión domiciliaria. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través del cual fue declarada improcedente la acción de tutela invocada. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.1.

Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.2.

En efecto, en el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto con él busca la parte actora controvertir decisiones judiciales razonables, en este caso, las adoptadas por los funcionarios demandados que negaron su petición para la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria al tratarse presuntamente de una madre cabeza de hogar, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 4.

Se tiene que los operadores judiciales analizaron las circunstancias particulares de la condenada, de su menor hijo y del núcleo familiar, tras lo cual encontraron que aquélla no ostenta la alegada condición, amén que la concesión del subrogado pretendido no es viable ante las prohibiciones legales para tal efecto. 4.1. Así, determinaron que la sentenciada fue condenada por el delito de homicidio tentado, el cual se encuentra excluido por el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, y a su vez, contempla una pena mínima que excede el quantum previsto en el artículo 38B del Código Penal, a lo cual se suma la expresa excepción que para el otorgamiento de beneficios hace el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, como quiera que dicho reato se cometió sobre una menor de edad. 4.2.

Sumado a ello, concluyeron que la penada no reúne la calidad de madre cabeza de familia, si en cuenta se tiene que no se encuentra acreditada la absoluta ausencia del progenitor del menor, respecto de quien se infiere que tiene conocimiento de la situación de su descendiente en virtud a las visitas que realizó a aquélla. Y adujeron que, aun aceptando en gracia de discusión el total desinterés de parte del padre, lo cierto es que el menor se encuentra al cuidado de sus abuelos maternos según lo dispuso la entidad encargada de verificar sus derechos prevalentes, sin perjuicio de la ayuda que también están llamados a prodigarle sus demás familiares o familia extensa.

Finalmente, los juzgadores también tuvieron en cuenta la gravedad de la conducta desplegada, a partir de la cual se estima que la madre no se constituye en un ejemplo a seguir para el menor. 5. Así las cosas y pese a la insatisfacción de la parte actora con la determinación cuestionada, no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos previstos en la normatividad aplicable, y en tal virtud, infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a aquella, pues resulta claro que conforme con el principio de legalidad se adoptó una determinación que resulta adecuada al marco normativo pertinente y que mal puede ser cuestionada por el juez de tutela. 6.

Lo anterior sin perjuicio de que puedan los interesados deprecar nuevamente el otorgamiento del subrogado pretendido ante el juez ejecutor, claro está, siempre y cuando las circunstancias a analizar hayan variado; circunstancia que pone de presente la posibilidad que tienen de insistir en su solicitud y la existencia de medios de defensa judicial idóneos para propender por sus garantías, refulgiendo evidente además el incumplimiento del requisito de subsidiariedad inherente a la tutela. 7.

Finalmente y pese a que la determinación judicial por medio de la cual no se otorgó la prisión domiciliaria a la condenada M. J. C. T. no suscita reparo a la Sala, se comparte la decisión del a quo en el sentido de oficiar al ICBF para que verifique una vez más las condiciones del menor y adopte las medidas de protección pertinentes, toda vez que pese a que su progenitora no reúne los presupuestos para considerársele madre cabeza de familia, bien pueden adoptarse decisiones frente a los demás miembros de su familia en aras de garantizar sus derechos.

Las anteriores consideraciones bastan para que el amparo deprecado sea considerado improcedente y en consecuencia, se confirme el fallo impugnado. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. PAGE 12