CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado: T-78.234 Accionante: YULI FERNANDA BELTRÁN MUÑOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP2438-2015 Radicación No. 78.234 (Aprobado acta número No.91) Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015).

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta por YULI FERNANDA BELTRÁN MUÑOZ, contra el fallo de tutela emitido el 20 de enero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, ordenándose vincular al trámite al Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la entidad de salud SIPLAS y demás aspirantes de la Convocatoria No. 315 de 2013.

ANTECEDENTES RELEVANTES A través de la Convocatoria 315 de 2013, correspondiente al Acuerdo 502 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al proceso de selección para proveer el empleo de Dragoneante en el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-. En este contexto, la estructura del proceso se delineó así: 1) convocatoria y divulgación; 2) inscripciones; 3) verificación de requisitos mínimos; 4) pruebas; 5) curso; 6) conformación de lista de elegibles y 7) periodo de prueba.

Habiéndose inscrito al proceso de selección referido, se determinó que YULI FERNANDA BELTRÁN MUÑOZ no era apta para continuar, en razón al resultado de los exámenes médicos, donde se le detectó escoliosis 17º.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En nombre propio, YULI FERNANDA BELTRÁN MUÑOZ promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional de Servicio Civil, debido a que en el marco del concurso reseñado le fueron practicado en dos ocasiones exámenes médicos, los cuales, desde su punto de vista, en forma errónea le diagnosticaron escoliosis 17º, con desconocimiento del profesiograma, en tanto el realizado de manera particular concluyó que carecía de dicha patología; misma que constituye inhabilidad para el empleo al cual se inscribió y la que determinó su no continuación en el proceso de selección. Así lo visto, considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, entre otras garantías, y solicita que «se ordene a la accionada que en un término perentorio proceda a reintegrarme al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria 315/2013 INPEC (…)».

FALLO IMPUGNADO Por medio del fallo de 20 de enero del 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto resolvió negar el amparo deprecado, con sustento en que «dentro del marco del concurso de méritos aplicado por la actora, claro está que fueron atendidas todas las garantías que emanan del derecho al debido proceso, dado que conforme a la reclamación elevada por la tutelante, la entidad accionada despachó de manera favorable la cuestión debatida, en tanto que le permitió volverse a practicar el examen y conforme a esos nuevos resultados es sometida a una segunda valoración, de donde se ratifica la presencia de la inhabilidad medica encontrada inicialmente, la cual no corresponde a una situación arbitraria y caprichosa de la entidad contratada sino a los lineamientos fijados por el INPEC en el profesiograma aplicado a esta convocatoria».

IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el fallo en cita con la finalidad de que la segunda instancia ampare como mecanismo transitorio los derechos fundamentales que estima vulnerados hasta que acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir la controversia suscitada. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos.. Según el art. 29 de la Constitución, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. De otro lado, a voces del art. 125 de la Constitución, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, prosigue la norma, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Por su parte, la Ley 909 de 2004 prevé que la CNSC debe convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo.

En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la convocatoria 315 de 2013, esto es, el Acuerdo 502 de 2013, para el empleo de Dragoneante del INPEC. De otro lado, los numerales 1º y 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante o, cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En consonancia con tales predicados normativos, en diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que, considera, le han sido vulnerados.

Por manera que, surge nítido que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, en razón a la naturaleza subsidiaria y residual de este mecanismo, puesto que quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción contencioso administrativa Tal regla sólo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando de esta manera un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Línea jurisprudencial constitucional sobre la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC. Las entidades estatales, privadas y los cuerpos armados pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa académico, a cierto tipo de formación especializada o a desempeñar determinadas tareas.

No obstante, los requisitos que se fijen deben ser razonables, no pueden implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y han de ser proporcionales a los fines para los cuales se establecen. De otro lado, no pueden ser establecidas exigencias que lleven implícita o explícita una discriminación o preferencia injustificada. Tampoco es aceptable el señalamiento de requisitos que no guardan proporción con la clase de asunto respecto del cual se convoca a los aspirantes.

La naturaleza de cada actividad suministra por sí misma las exigencias correspondientes. (T-463/96). En desarrollo de tal línea de pensamiento, también se ha enfatizado que la utilización de un criterio antropométrico para erigir un requisito de acceso a los cupos para realizar uno de los cursos de la carrera penitenciaria y carcelaria, no es susceptible por sí sola de un reproche constitucional que exija ordenar de plano su inaplicación. Lo anterior, por cuanto se trata de un criterio que ni siquiera puede enmarcarse en alguna de las categorías enumeradas por el artículo 13 de la Constitución Política en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación y porque cabe reconocer que, a pesar de tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas.

(T-1098/04). Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en cita a través de las sentencias T-1098/04 y T-1266/08 ha puntualizado que «los criterios antropométricos como requisitos de un proceso de selección no son per se contrarios a la Carta ni se enmarcan en las categorías del artículo 13 Superior, máxime considerando que pese a “tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas», siempre y cuando este probada la necesidad del requisito en razón a la importancia para la función que ha de desempeñarse, de manera que, «dadas las funciones que deben desempeñar los dragoneantes en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, su ingreso a la carrera exige determinadas “aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional».

Por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido exigidos por la institución, no vulnera derechos fundamentales. Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.

Y, para que un criterio de selección no resulte inconstitucional, debe reunir dos condiciones: (i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece. (T-045/11). Análisis del caso concreto 1. Pese a que la demandante no detalló argumentos en la sustentación de la impugnación, se tiene que sustancialmente su reproche constitucional se encamina a oponerse al resultado médico que determinó su no continuidad en el marco del proceso de selección convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer el cargo de Dragoneante en el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 2.

En este orden de ideas, el artículo 7º del Acuerdo 502 de 2013 estableció como normas que rigen el concurso, entre otras, la Resolución 003168 de 21 de octubre del 2013, por medio de la cual se modificó el profesiograma, perfil profesiografico e inhabilidades médicas, para el empleo de Dragoneante, del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC y se adopta la versión dos del mismo; preceptiva que en el anexo 5 contempla como inhabilidad médica para Dragoneante: escoliosis > a 10 grados.

En tanto, el anexo 6 justificó dicha inhabilidad, en el entendido que «presenta restricción para la manipulación de cargas, bipedestación prolongada, marchas prolongadas, tienen limitación para realizar movimientos de flexo-extensión de la columna, el personal con esta patología no podrá realizar guardias en garitas, pabellones o patios ya que requieren mantener una postura más del 80% de la jornada.

En casos severos se requiere el uso de ortesis para mantener la postura limitando así la velocidad de reacción y la movilidad de la columna». 3. Entonces, habiéndose YULI FERNANDA BELTRÁN MUÑOZ inscrito al concurso de mérito abierto mediante la convocatoria 315 de 2013, correspondiente al Acuerdo 502 de 2013, para el empleo de Dragoneante del INPEC, fue calificada como no apta para continuar en el proceso como consecuencia de que se le detectó escoliosis 17º.

En contraste con el resultado obtenido por parte del laboratorio contratista, Centro de Medicina Diagnostica SIPLAS, BELTRÁN MUÑOZ allegó otro diagnostico emitido por la Clínica de Reemplazos Articulares, donde se indicó que «presenta actitud escoliotica con curva no progresiva de 6º que se origina por imbalance y/o posible pequeña discrepancia de longitud de extremidades; esta curva es funcional y no amerita tratamiento» Luego, el Centro de Medicina diagnostica SIPLAS atendió la reclamación que sobre esta inconformidad presentó la demandante, al punto que realizó en dos ocasiones los exámenes médicos para establecer el diagnóstico, el primero se practicó en septiembre de 2014 y, posterior a la reclamación, esto es, el 28 de octubre de 2014 se efectuó un nuevo examen de RX con reporte anormal de escoliosis de 17º, razón por la cual se ratificó el concepto. 4.

Pues bien, lo primero que ha de puntualizar la Sala es que no se detecta la vulneración del derecho al debido proceso administrativo en razón a que la Resolución que se invoca como sustento de la inhabilidad diagnosticada a la accionante se concibió como norma reguladora del concurso, misma respecto de la cual se indicó se encontraba disponible en el link http://www.cnsc.gov.co/docs/RESOLUCION3168MODIFICACIONPROFESIOGRAMAS.pdf y respecto de la cual su justificación emerge razonable y proporcional frente a las funciones que conlleva el cargo de Dragoneante ofertado.

Tampoco se evidencia que el sustento de la exclusión de la demandante del proceso de selección carezca de fundamento. Contrario a ello, se observa que la inconformidad en relación con el primer examen médico practicado y el que allegó en forma particular se despejó mediante la práctica de uno nuevo, el cual confirmó el diagnóstico inicial.

Igualmente, se descarta alguna discriminación injustificada entre las personas participantes en el concurso, puesto que la aplicación de las normas reguladoras era para todos los aspirantes, es decir, las inhabilidades regían para los participantes, sin que se evidencie que la examina en el sub júdice devenga de criterios irrazonables, desproporcionados o no afines con las funciones de Dragoneante. 5.

Con todo, por los argumentos expuestos se descarta la eventual concurrencia de un perjuicio irremediable, y se concluye que de persistir el disenso de la accionante, esta cuenta con el mecanismo idóneo y eficaz para debatir los actos administrativos, más aún cuando el reparo planteado, como acontece en el caso concreto, radica en la indebida apreciación o practica probatoria, lo cual es competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del trámite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho.

Recuérdese que la controversia se extiende a un asunto de carácter litigioso y sobre situaciones jurídicas consolidadas respecto de las personas que continúan en el concurso referido, lo cual debe ser debatido en la jurisdicción respectiva, misma que, como todo procedimiento, cuenta con los respectivos mecanismos de impugnación y etapas que permiten la intervención tanto de la actora como de las personas que puedan tener intereses.

Corolario de lo examinado, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. � Sentencia C-673 de 2001 � T-463 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 1 14