CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP2434-2015 Radicación n° 78380 Acta No. 93 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por OMAR FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

1. LA DEMANDA El actor funda la petición de amparo en los siguientes hechos: 1. La Fiscalía 52 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública adelantó investigación en detrimento de Omar Fernando Arenas Chavarría por la presunta comisión de los delitos de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y falsedad ideológica en documento público, llevándose a cabo la audiencia preparatoria el 29 de mayo de 2014, acto en el cual la defensa solicitó el rechazo de los testimonios solicitados por la Fiscalía, por cuanto no fueron enunciados en el escrito de acusación ni en la respectiva audiencia, pretensión denegada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos bajo el argumento que la defensa ni el Ministerio Público solicitaron dentro de la oportunidad aclaración o adición al escrito de acusación. 2.

Contra esa decisión promovió recurso de apelación y el Tribunal Superior de Antioquia, en auto del 7 de octubre del año pasado, la confirmó “por el mero hecho de tratarse de testigos cuyos nombres corresponden a personas que suscribieron prueba documental descubierta a la defensa”. 3. Estima que concurren los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela respecto de decisiones judiciales, pues es claro que cuando subsiste una “vía de hecho” se activa la intervención del juez constitucional, que es precisamente lo acaecido en este asunto al evidenciarse una irregularidad procesal que tendrá incidencia en la decisión que se adopte dentro del proceso penal. 3.1.

Afirma que de conformidad con el artículo 336 del C de P.P., corresponde a la Fiscalía efectuar un descubrimiento probatorio en escrito anexo a la acusación que señale la dirección y todos los datos personales de peritos y demás testigos que vayan a ser citados al juicio, ello para que la defensa tenga la posibilidad de verificar su versión, entrevistarlos y auscultar sus antecedentes en aras de confrontar su credibilidad. 3.2.

Cita igualmente el artículo 339 ídem para indicar que el traslado del escrito al Ministerio Público y a la defensa tiene que ver con los requisitos consagrados en el artículo 337 o para que se aclare, adicione o corrija, que son los presupuestos mínimos que debe contener dicho escrito, vale decir, que se haya individualizado al acusado y que exista una relación clara de los hechos jurídicamente relevantes; no obstante, el Fiscal “en forma olímpica” leyó el “farragoso” escrito el cual no cumple con tales presupuestos. 3.3.

Aduce no puede confundirse el descubrimiento de elementos materiales probatorios con la enunciación probatoria que se hace desde la acusación, pues “puede no descubrirse una entrevista de un testigo, que se mencione en la acusación y que efectivamente se convoque al juicio a declarar. Simplemente cualquier entrevista no descubierta, será rechazada y no podrá utilizarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad, o eventualmente no podrá incorporarse como prueba de referencia si se dieran los requisitos procesales correspondientes”. 3.4.

Según el artículo 356 ídem, ante un descubrimiento inoportuno o incompleto de elementos probatorios, es decir, evidencia física, la consecuencia jurídica es el rechazo, sin que la norma nada advierta sobre las consecuencias del silencio u omisión respecto del literal c) del numeral 5º del artículo 337, que hace referencia al señalamiento de los nombres, direcciones y demás datos de los testigos; pero, según el desarrollo jurisprudencial, la solución es igualmente el rechazo de los testimonios deprecados en la audiencia preparatoria. 3.5.

Destaca que la obligación del descubrimiento probatorio es de la Fiscalía y no de la defensa ni del Ministerio Público, de tal manera que “ni la contraparte ni el interviniente, están llamados a solicitar la adición o aclaración del escrito de acusación con la enunciación de los testigos con sus direcciones”. 3.6. En conclusión, sostiene que la decisiones de primera y segunda instancia en virtud de las cuales no se rechazaron los testimonios deprecados por la Fiscalía, bajo el argumento de no haber solicitado aclaración o adición del escrito de acusación por parte de la defensa y el Ministerio Público, compromete el derecho al debido proceso. 4.

Basado en lo anteriormente expuesto, solicita el amparo de dicha garantía fundamental, y en consecuencia se rechace la prueba testimonial solicitada por el ente investigador y decretada en la audiencia preparatoria.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior, por conducto del Magistrado Ponente, indicó que los fundamentos están consignados en la respectiva decisión, la cual allegó. Agregó que no se acató el principio de inmediatez al haber transcurrido un tiempo considerable entre la providencia que resolvió la alzada y la presentación de la solicitud de tutela, razón por la cual debía denegarse. 2.

La Fiscalía 52 Seccional, antes de referirse a los hechos de la demanda de tutela, adujo que se trata de otra de las maniobras dilatorias empleadas por el alcalde del municipio de Campamento dentro de su actividad defensiva. Sobre el tema en discusión precisó que el accionante ninguna objeción presentó respecto del acervo probatorio que llevaría al juicio para sustentar la teoría del caso, siendo la audiencia de formulación de acusación el escenario procesal propicio para ello, de manera que con el silencio guardado admitió la información dada por el ente investigador; además, la defensa cuenta con los datos necesarios para la ubicación de los testigos. 2.1.

Tampoco se argumentó que los medios probatorios que la Fiscalía haría valer en el juicio oral no fueran pertinentes ni útiles en razón a que se encontraban en la situación de los artículos 375 y 376 para ser rechazados, excluidos o inadmitidos, y muchos menos que tales medios hubiesen sido recaudados con violación de los derechos fundamentales. 2.2.

Destacó finalmente que la defensa cuenta con la posibilidad de contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía en la audiencia de juicio oral. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual la Corte es su superior funcional. 2.

Precisa el artículo 86 de la Constitución Política que toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Sobre este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado los requisitos que han de tenerse en cuenta para su procedencia (C. C. T-226/07): Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. 3. Cabe también señalar que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1.

De esta manera, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez natural e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado. 4.

En el caso concreto la inconformidad de la parte demandante radica en la decisión de segunda instancia adoptada dentro del proceso que cursa en contra del demandante, en virtud de la cual confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos que decretó la recepción de los testimonios deprecados por el ente instructor, los cuales, en criterio del actor, debieron rechazarse en virtud de las falencias que se presentaron dentro del proceso del descubrimiento probatorio. 5.

Vista así la situación, surge claro que el demandante equivocó la ruta para proponer su queja, cuando le corresponde ventilar su posición al interior del respectivo diligenciamiento y a través de los recursos pertinentes, incluso, contra la sentencia si a ello hubiese lugar, que no son otros que el de apelación y, eventualmente, el extraordinario de casación; lo cual per se torna improcedente el amparo solicitado. 5.1.

La controversia en cuestión fue dirimida por los operadores judiciales encargados del diligenciamiento, en primera y segunda instancia, de manera que se trata de un asunto sobre el cual ya hubo un pronunciamiento por parte de los funcionarios competentes y, en el evento en que el actor mantenga una inconformidad al respecto, es dentro de la actuación donde le atañe exponer su tesis frente a la violación de sus derechos, y no, por la vía tutelar como lo intenta para propiciar pronunciamientos e intervenciones indebidos por parte del juez de tutela. 5.2.

De tal manera que, no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, lo cual ocurre en este evento, en donde el accionante, inconforme con las decisiones en materia probatoria adoptadas dentro del proceso, acude a la acción de tutela para tratar de enervar sus efectos, lo cual no se compadece con su naturaleza y finalidades, pues independientemente del criterio de esta Sala, no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juez constitucional.

Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 6. No resulta posible en consecuencia acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. 7.

Por lo anterior, habrá de denegarse por improcedente el amparo pretendido. * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por Omar Fernando Arenas Chavarría. Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11