Radicación n.º 103182 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP2429-2019 Radicación n.° 103182 Acta n.° 56 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019). V I S T O S Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la demanda de tutela promovida por los ciudadanos Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares, por intermedio de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con los elementos que obran en el expediente y el escrito de tutela se extrae que contra Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares se adelantó el proceso penal de la radicación 032-2016, bajo la egida de la Ley 600 de 2000, por el delito de concierto para delinquir agravado, trámite en curso del cual la Fiscalía 25 Especializada resolvió la situación jurídica mediante resolución del 20 de noviembre de 2015, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva.

En escrito del 14 de enero de 2016, los sindicados manifestaron su intención de acogerse a sentencia anticipada, por consiguiente, el ente acusador sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por domiciliaría. En sentencia del 4 de noviembre de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga condenó a los procesados a la pena de prisión de cuatro años y dos meses, multa de 1.800 S.M.L.M.V., por el delito de concierto para delinquir agravado, al paso que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Inconforme con lo decidido, en punto a la dosificación punitiva y la prisión domiciliaria, Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. En curso de la alzada, el defensor de los procesados solicitó la libertad condicional en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 25 de la Ley 1453 de 2011, porque, desde la fecha de privación efectiva de la libertad -23 de noviembre de 2015- hasta ese momento, habían cumplido las 2/3 partes de la pena de prisión impuesta.

Mediante auto del 11 de diciembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga resolvió negar la libertad provisional por libertad condicional tras considerar que, aun cuando los sentenciados cumplían con el presupuesto objetivo del tiempo, no así en punto al requisitos subjetivo, dado que omitieron aportar las calificaciones de conducta, cartillas biográficas o resoluciones con concepto favorable proferidas por el Consejo de Disciplina del establecimiento carcelario que vigila el cumplimiento de su condena.

El 18 de diciembre de 2018, el cuerpo colegiado decidió confirmar la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga. Con posterioridad, el 25 de enero de 2019 dicha colegiatura resolvió no reponer el auto proferido el 11 de diciembre de 2018, mediante el cual negó la libertad provisional a los condenados.

Ahora, Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares promueven acción de amparo contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, para que se deje sin efectos el interlocutorio del 25 de enero de 2019 y, en su lugar, se ordene su libertad inmediata, dado que una vez deprecada la libertad condicional aquel debió solicitar al INPEC remitir la documentación exigida para estudiar la viabilidad del beneficio, aunado a que el juez no está condicionado a la resolución favorable del Consejo de Disciplina del establecimiento carcelario para otorgarlo.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante auto del 15 de febrero de 2019 se admitió la demanda y se dispuso la notificación de la accionada, así como la vinculación de las partes e intervinientes dentro del proceso objeto de reproche, es decir, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, y al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Barrancabermeja – Regional Oriente.

La Fiscalía 25 Especializada contra Organizaciones Criminales señaló que para la concesión de la libertad condicional se debe verificar, además, el adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario y el arraigo familiar, con mayor razón en el caso de los accionantes quienes se encuentran en detención domiciliaria. Por lo anterior, consideró ajustada a derecho la decisión controvertida y aclaró que, contrario al dicho del apoderado de los demandantes, la sustitución de la detención preventiva se concedió por la superación del riesgo que sustentó la medida de aseguramiento en un comienzo, mas no por las condiciones de salud de los sentenciados (fl. 82 c.o.).

El Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Barrancabermeja indicó que Leonel Gutiérrez Lagares y Olver Arrieta Chávez ingresaron a ese centro de reclusión el 24 y 26 de noviembre de 2015, respectivamente, según boleta de detención n. º 001 del 23 de noviembre del año en mención, proferida por la Fiscalía 2ª Especializada de esa ciudad bajo el radicado n. º 343 por el delito de concierto para delinquir agravado.

Agregó que en acta de notificación personal del 15 de enero de 2016 les fue comunicado que la Fiscalía 25 Especializada, adscrita a la Dirección Nacional contra el Terrorismo, concedió la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por domiciliaria. Acotó que esa entidad ha solicitado a las autoridades judiciales correspondientes información sobre el estado actual del proceso penal que se sigue contra los accionantes para realizar los respectivos trámites, pero a la fecha no ha recibido una respuesta al respecto (fl. 84 c.o.).

El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga manifestó carecer de competencia para hacer cualquier manifestación en punto a los hechos y pretensiones de la acción de tutela (fl 95 c.o.). La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga precisó que en virtud de lo dispuesto en el inciso 1º, numeral 2º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, se concederá la libertad condicional siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla, sumado a que el artículo 480 siguiente es claro en señalar que el condenado debe acompañar a la petición la resolución favorable del Consejo de Disciplina, o en su defecto, del director del respectivo establecimiento carcelario, copia de la cartilla biográfica y los demás documentos que prueben los presupuestos del Código Penal, legajos que no fueron aportados por los peticionarios.

Resaltó que a, a la fecha, está en curso el término para presentar la demanda extraordinaria de casación que comenzó el 14 de febrero del año que avanza, de manera que si los procesados deciden no agotar ese recurso, la condena cobrará ejecutoría y será el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad quien conozca la eventual concesión del subrogado (fl. 107 c.o.).

El representante de la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva y solicitó se desvincule a la entidad en mención, dado que carece de competencia para dirimir la problemática expuesta por los demandantes en la acción de amparo (fl. 123 c.o.). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 5º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la acción interpuesta, en tanto se dirige, entre otras autoridades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por ser su superior funcional.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T-923/04 y T-116/03) en los siguientes términos: (…) en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción. c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.

Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es necesaria la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional. Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos.

En el caso bajo examen, se advierte que los demandantes pretenden se deje sin efecto la decisión proferida el 25 de enero de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio de la cual resolvió no reponer el auto de 11 de diciembre de 2018, en el que les negó la libertad provisional por libertad condicional, tras considerar que, pese a cumplir con el requisito objetivo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, es decir, con las 3/5 partes de la pena impuesta, no sucedía así con el presupuesto subjetivo, dado que los peticionarios omitieron aportar las calificaciones de las conductas y los conceptos favorables proferidos por el Consejo de Disciplina del establecimiento carcelario que vigila su comportamiento.

Al respecto, aprecia la Sala que, en efecto, tanto en auto del 11 de diciembre de 2018 como en el del 25 de enero de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga fue consistente en manifestar que denegaba la petición de libertad de los condenados, porque se abstuvieron de aportar los elementos de convicción necesarios para acreditar el cumplimiento del requisito subjetivo de que trata el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, cual es conservar una buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión, supuesto demostrable a partir de los conceptos favorables emitidos por el Consejo de Disciplina de la cárcel y los reportes de visitas domiciliarias.

Precisado ello, considera la Sala que, contrario al dicho de los demandantes, no ha incurrido la autoridad judicial accionada en ninguna vía de hecho, toda vez que, dispone el artículo 480 de la Ley 600 de 2000, que quien solicite la libertad condicional debe acompañar “ la resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento carcelario, copia de la cartilla biográfica y los demás documentos que prueben los requisitos exigidos en el Código Penal”.

Por consiguiente, comoquiera que ni en la petición inicial ni en el escrito mediante el cual se interpuso el recurso de reposición, los accionantes aportaron la resolución favorable en mención, es claro que con dificultad podía el cuerpo colegiado establecer y valorar su conducta en el establecimiento carcelario, a efectos de otorgar el beneficio deprecado, por tanto, no le era exigible adoptar una decisión distinta a la emitida, es decir, a negar la concesión de la libertad provisional por no haber reunido los requisitos previstos en la ley.

Así, es claro que los argumentos que esgrimió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga para negar la libertad condicional deprecada por Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares, emergen razonables, porque se cimentan en la normatividad aplicable al caso, por tanto, se negará la pretensión de la demanda relativa a dejar sin efectos el auto del 25 de enero de 2019, dado que en esa providencia no se incurrió en ninguna vía de hecho.

De otra parte, no desconoce la Sala que el motivo principal por el cual no se ha acreditado el presupuesto subjetivo necesario para la concesión del beneficio radica en que el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Barrancabermeja, no ha expedido, por medio de su consejo de disciplina, las resoluciones y conceptos sobre la valoración del comportamiento de los accionantes, quienes fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva y privados de la libertad desde el 24 y 26 de noviembre de 2015, misma que luego fue sustituida por domiciliaria, el 15 de enero de 2016.

Al respecto, adujó la cárcel de Barrancabermeja que ello se debe a que ha solicitado en reiteradas ocasiones a las autoridades judiciales vinculadas a la acción de amparo información acerca del proceso o, en su defecto, los fallos condenatorios que se hayan proferido en curso de este. Sin embargo, considera la Corte que tal exculpación carece de asidero, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Acuerdo 11 de 1995 del INPEC, una vez ingresa el sindicado a la cárcel, se deben realizar las reseñas alfabéticas, dactilares, fotográficas e inscripción en el libro de ingresos, igualmente, se abrirá un prontuario para cada sindicado o una cartilla biográfica para cada condenado, donde se consignarán sus datos personales, situación jurídica y procesal, las fichas médicas, de trabajo, estudio o enseñanza reconocida y calificación del consejo de disciplina.

A su vez, según los artículos 75 y 76 del mismo Acuerdo, el consejo de disciplina es el encargado de evaluar y calificar la conducta de los internos cada tres meses y expedir las certificaciones respectivas. Por interno, entiéndase quién está privado de la libertad por imposición de medida de aseguramiento o pena privativa de la libertad.

Por consiguiente, a partir de las disposiciones en cita es claro que el consejo disciplinario del establecimiento penitenciario y carcelario de Barrancabermeja debió valorar el comportamiento de Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares desde el momento en el que fueron recluidos físicamente en dicho centro por la medida de aseguramiento de detención preventiva, aun cuando ésta fue sustituida por domiciliaria, toda vez que tal obligación no está supeditada a que el interno tenga la calidad de condenado.

Por ende, la denotada omisión afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los accionantes, al impedir que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga cuente con los elementos de convicción necesarios para pronunciarse de fondo sobre la petición liberatoria. En punto del derecho en comento, es del caso señalar que su contenido y alcance ha sido definido por la jurisprudencia nacional como «la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes» (C.C.S.T-283/2013).

Por otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que la efectividad del derecho fundamental en comento «conlleva garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende: (i) la posibilidad de los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las autoridades judiciales, (ii) que éste sea resuelto y, (iii) que se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados» (Cfr. C.C. Sentencias: T-553/1995;

T-406/2002; T-1051/2002). En ese orden de ideas, ante la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los demandantes, se concederá el amparo deprecado. Por consiguiente, se ordenará al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Barrancabermeja que, en el término de dos (2) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, por medio de su consejo de disciplina, evalúe y califique el comportamiento de Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares durante el tiempo en el que han estado recluidos, labor al cabo de la cual deberá emitir las resoluciones o conceptos a que haya lugar e inmediatamente procederá a remitirlos a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

Igualmente, se ordena a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga que, dentro de los tres (3) días siguientes al arribo de los documentos de parte del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Barrancabermeja, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de libertad provisional por libertad condicional presentada por Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 de la Ley 600 de 2000 y 64 de la Ley 599 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.-CONCEDER el amparo al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los ciudadanos Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares. 2.-ORDENAR al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Barrancabermeja que, en el término de dos (2) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, por medio de su consejo de disciplina, evalúe y califique el comportamiento de Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares durante el tiempo en el que han estado recluidos, labor al cabo de la cual deberá emitir las resoluciones o conceptos a que haya lugar e inmediatamente procederá a remitirlos a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 3.- ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga que, dentro de los tres (3) días siguientes al arribo de los documentos de parte del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Barrancabermeja, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de libertad provisional por libertad condicional presentada por Olver Arrieta Chávez y Leonel Gutiérrez Lagares, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 de la Ley 600 de 2000 y 64 de la Ley 599 de 2000. 4.- NEGAR la tutela que frente al derecho fundamental a la libertad impetraron los accionantes. 5.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2