Radicación N° 90.447. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP2422-2017 Radicación N° 90.447. Acta N° 054 Bogotá D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apoderado de la ciudadana LAURA DAYANA MONTERO LUCIO en contra de la sentencia proferida el 26 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada a instancias de la prenombrada frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, dignidad humana, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, así como el «principio de confianza legítima».
Al presente trámite constitucional fueron vinculados de manera oficiosa el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán, la IPS Fundemos, así como a los terceros con interés legítimo. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «LAURA DAYANA MONTERO LUCIO, por intermedio de apoderado judicial manifiesta que el 15 de enero de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, anunció la convocatoria pública 335 para proveer cargos de dragoneante del INPEC, misma que se reglamentó a través del acuerdo N° 563 del 14 de enero de 2016, llamado que atendió inscribiéndose y cargando los documentos del caso.
Relata que superó la etapa de cumplimiento de requisitos, superación eficiente de las pruebas aplicadas como son: prueba de valores, psicológico clínica, prueba físico atlética, entrevista; haciendo énfasis en la prueba físico atlética para la cual refiere, se necesita de un alto nivel de esfuerzo, preparación y cuyo resultado fue exitoso.
Explica que en la valoración médica, que cumple el propósito de establecer el perfil Profesiográfico, se confirma la existencia de una inhabilidad médica que la pondría por fuera del concurso, consistente en una inhabilidad con relación al examen médico por talla – esquema de vacunación. Lo que amenaza con un perjuicio irremediable al no poder cumplir con las restantes etapas del concurso en igualdad de condiciones que los demás aspirantes.
Señala que con dicha información elaboró la respectiva reclamación, en donde conoce que la verdadera razón de la determinación consiste en su estatura, tal como lo establece el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, que exegéticamente ofrece explicación del requisito de “estatura” más no de “talla”, sin embargo, la interpretación de dicha norma se debe hacer remitiéndose al contenido del Profesiograma.
Refiere que dicha valoración antropométrica debe evaluar de manera integral al aspirante, teniendo en cuenta su origen étnico, familiar, social, la edad y sobre todo la determinación de que su estatura o talla como lo denomina la publicación del resultado, no proviene de la deficiencia de crecimiento. Alega que los resultados de valoración no cumplen con los requisitos del Profesiograma, porque no se encuentra clara la definición de la inhabilidad, que podría ser “deficiencia del crecimiento”, se desconocen las causas, al no establecer la fisiopatología no se evidencian manifestaciones clínicas porque todos los demás exámenes de valoración médica descartan cualquiera de ellas, por tanto aduce carencia total de justificación razonable que demuestra la imposibilidad de que ella pueda cumplir con las funciones de un cargo de dragoneante del INPEC.
Afirma que a pesar de obtener una respuesta a su reclamación, ésta no resuelve de fondo sus pretensiones y por esa razón no se valora la necesidad de contar con un concepto técnico científico que informe de manera clara cuales son las razones que demuestren que las condiciones físicas analizadas de manera integral con los otros requerimientos, puedan impedir el cumplimiento de las funciones del cargo al que aspira.
En cuanto al esquema de vacunas afirma que se allegaron en su oportunidad, y que el no aceptarlos representa una vulneración al debido proceso». 2. Por lo expuesto, el apoderado judicial de la ciudadana LAURA DAYANA MONTERO LUCIO, acude al juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados a favor de la prenombrada, y en consecuencia, solicita: (i) que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) que «proceda a modificar el resultado de No apto, por el de Apto y por tanto se permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC –curso de formación mujeres–»; y de manera subsidiaria, (ii) que se requiera a la entidad accionada para que «emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada».
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que en proveído fechado 15 de diciembre 2016[footnoteRef:1], avocó conocimiento y comunicó lo pertinente a la autoridad accionada; asimismo, vinculó al presente trámite constitucional al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), a la Universidad Manuela Beltrán, a la IPS Fundemos, así como a los terceros con interés legítimo, para lo cual dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicara en su página web la demanda de tutela y el auto admisorio de la misma. [1: Ver folio 59 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
Las respuestas ofrecidas por las entidades accionada y vinculadas en el término de traslado concedido, fueron resumidas adecuadamente por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, de la forma como pasa a transcribirse: «5.1. Fundación para el desarrollo de las ciencias de la comunicación social Fundemos IPS Alfonso Beltrán Ballesteros, en calidad de apoderado de Fundemos IPS, emitió contestación respecto a la acción de tutela incoada por LAURA DAYANA MONTERO, en los siguientes términos: En primer lugar, en relación a la inhabilidad frente al resultado obtenido en el Valoración Médica, cita la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, en donde se establece que uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos, hombres mínima de 1,66m y máxima de 1,98m y para mujeres mínima de 1,58m y máxima de 1,98m.
Manifiesta que atendiendo a la regulación emitida en torno a la Convocatoria No. 335 de 2016, el aspirante debe tener una estatura mínima para acceder al cargo de Dragoneante, lo cual tomando en cuenta el resultado del examen médico de la actora, lleva a concluir que no cuenta con dicho requerimiento, y por esa razón su resultado en la valoración probatoria médica fue como NO APTO.
Seguidamente relaciona el Acuerdo 563 de 2016, en donde se establecen todas las etapas de la Convocatoria para acceder al cargo de Dragoneante, para finalmente concluir que lo ahí establecido es de obligatorio cumplimiento tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional. Por otro lado, indica que los exámenes aplicados por la IPS contratada, se realizaron con todas las exigencias en cuanto a protocolos para un resultado óptimo, es decir, que están debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control.
Finalmente cita el artículo 50 del prenombrado Acuerdo: Importancia y Efectos del Resultado de la Valoración Médica: “(…) El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección (…)”. 5.2.
Universidad Manuela Beltrán Juan Carlos Beltrán Gómez, obrando en calidad de asesor jurídico de la Universidad Manuela Beltrán, se pronunció sobre la acción de tutela de la referencia en los siguientes términos: Relaciona en primer lugar el Acuerdo 563 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, seguido de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha sido reiterativa en indicar que la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes y por tanto no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima.
Explica de acuerdo a la normatividad vigente, las clases de concurso que existen y sus respectivas etapas, las cuales se sustentan de igual manera en la Carta Política. Señala las normas reguladoras para proveer las 400 vacantes definitivas para el cargo de Dragoneante grado 11 y la estructura del proceso de selección de dicho proceso, entre la que resalta la “valoración médica”, por ser el punto sobre el cual se controvierte en el presente caso, seguidamente procede a explicar lo referente al Profesiograma y la obligación de parte de los aspirantes, según lo ahí establecido, de presentar el carné de vacunación expedido por la respectiva autoridad de salud pública, enfatizando la imposibilidad de declarar Apto al concursante que no lo presentó el día de citación a su valoración médica.
Respecto del alegato de la accionante direccionado a la falta de motivación de la respuesta a su reclamación, refiere que solo basta con dar lectura al profesiograma para darse cuenta que dicha reclamación fue respondida en su totalidad, incluyendo además la obligación legal por ella incumplida, pues no aportó carné de vacunación médica en la fecha de citación y esta fue la causal que la inhabilitó y provocó su resultado como No Apto.
Manifiesta la importancia de la presentación del carné de vacunación y las situaciones excepcionales en que la UMB y la CNSC conceden “un período de gracia” hasta antes de la publicación de los resultados para presentarlo. Resalta entonces la razón por la que no se admitió la presentación tardía de dicho documento por parte de la actora, pues de haberlo hecho se hubiera vulnerado los derechos al debido proceso e igualdad de la totalidad de los concursantes de la convocatoria.
Con todas las precisiones fácticas y jurídicas, asegura que a la accionante en ningún momento se le han vulnerado sus derechos, pues la aspirante acudió a su citación para la etapa de valoración médica sin presentar el carné de vacunación obligatorio en las normas del concurso, sobre lo cual, además, presentó una reclamación que fue debidamente contestada por parte de la UMB, en donde se explica la razón por la cual no resultó Apta.
Continuando con el análisis, aduce que verificando en el aplicativo los resultados obtenidos por parte de la accionante en la Valoración Médica, se resalta su talla, que es de 1,57m, frente a lo cual el acuerdo 563 de 2016 fue claro, preciso y conciso en indicar en su artículo 52, sobre las estaturas mínimas y máximas de los aspirantes a la Convocatoria 335 de 2016, para hombres la mínima de 1,66m y para mujeres la mínima de 1,58m.
Estatura avalada al momento de la presentación de la valoración médica, siendo ésta la única válida para el proceso de selección. Dicho lo anterior, la actora y todos los demás concursantes al momento de optar por una de las vacantes debían aceptar todas y cada una de las condiciones tal como precisa el acuerdo regulador del prenombrado concurso.
Aclara entonces que para todos los concursantes debe estar perfectamente claro que aquel que tenga una estatura inferior a lo requerido en el citado acuerdo, será calificado como No Apto, señalando de igual manera las bases para dicha afirmación en el Profesiograma 1, para el cargo de Dragoneante. Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional para apoyar su argumentación y en efecto calificar como No Apta a la accionante para el cargo solicitado.
Enfáticamente expresa que la aceptación de las reglas que rigen la Convocatoria 335 de 2016, se encuentra dentro de los requisitos generales de participación a dicha convocatoria y que así lo señala el numeral 7 del artículo 9 del acuerdo 563 de 2016, como se expuso con la respuesta emitida por la UMB. Así pues, la accionante al inscribirse en la presente convocatoria, acató lo señalado en dicho acuerdo y aceptó de igual manera todas las condiciones contenidas en el mismo, así como los reglamentos relacionados con el proceso de selección. Finalmente advierte que el simple hecho de inscribirse no le concede ningún derecho adquirido, ni significa que haya superado el proceso de selección, por ello es perfectamente factible que muchos aspirantes tal como la accionante resulten no aptos para ocupar dichas vacantes. 5.3.
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC– Leonel Fernando Chaparro Gómez, obrando en calidad de asesor jurídico del INPEC, se pronunció sobre la acción de tutela de la referencia en los siguientes términos: En primer lugar, relaciona la normatividad constitucional atinente a la prohibición de las autoridades del Estado de ejercer funciones diferentes a las asignadas por el ordenamiento jurídico vigente.
De igual manera se refirió a las bases del concurso de méritos y al ingreso en los empleos públicos en los órganos y entidades del Estado, los cuales se harán previo al cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados por la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual sobre la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera los cuales están en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Manifiesta que la Comisión Nacional del Servicio, es la entidad encargada del proceso de selección dentro de la convocatoria 335 de 2016 para el cargo de dragoneante del INPEC y que para ello precisamente se gestionó la contratación de los servicios para el procedimiento correspondiente con la Universidad Manuela Beltrán. Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional para explicar la transparencia del principio de la actividad administrativa, enfocándose en el principio de publicidad y cuando se produce su afectación cuando las reglas del concurso se modifiquen son el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas.
En ese sentido refiere que las reglas del concurso son invariables. Mencionó que la Dirección General del INPEC no está afectando ni amenaza restringir los derechos fundamentales mencionados en el escrito de tutela y que verificada la pretensión de la accionante en la tutela, se pudo establecer que no corresponde al INPEC acceder a lo solicitado.
Aclara que así las cosas solicita al Despacho que el pronunciamiento sea dirigido a la falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto de la Dirección General del INPEC, toda vez que como se puede corroborar la competencia es exclusiva de la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán. 5.4. Comisión Nacional del Servicio Civil Víctor Hugo Gallego Cruz, obrando en calidad de asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, se pronunció sobre la acción de tutela de la referencia en los siguientes términos: Señala que la acción de tutela de conformidad con el desarrollo jurisprudencial es un mecanismos excepcional y subsidiario, naturaleza con fundamento en la cual recae en el operador judicial el deber de determinar que la solicitud de amparo sobre la presunta vulneración o no de sus derechos fundamentales comprenda dichas características, es decir, que el actor no cuenta con otros mecanismos para canalizar el reclamo.
Discute en el sentido que la acción constitucional promovida por LAURA DAYANA MONTERO LUCIO, de conformidad con los presupuestos contenidos en el decreto 2591 de 1991 deviene en improcedente, dado que con loa misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección convocatoria 335 de 2016, esto es el acuerdo 563 de 2016, acto administrativo que resulta procedente señalar es de carácter general, impersonal y abstracto, siendo que el mismo actualmente se encuentra vigente, por lo que en consecuencia resulta vinculante para la accionante.
Explica que el organismo encargado de la administración y vigilancia del sistema general de carrera y de los sistemas especiales y específicos de carrera administrativa de origen legal es la CNSC, así mismo, el literal a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, consagra que es función de la CNSC, establecer los reglamentos y los lineamientos generales con que se desarrollaran los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera.
Asegura que la CNSC en uso de sus competencias constitucionales y legales, a solicitud del INPEC, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para proveer 400 vacantes definitivas del empleo denominado dragoneante, proceso que se identificó como “Convocatoria N° 335 de 2016 – INPEC Dragoneantes”, regulado por el Acuerdo N° 563 del 14 de enero de 2016.
Expresa que con lo anterior se puede llegar a concluir que LAURA DAYANA MONTERO LUCIO, al inscribirse aceptó las reglas, términos y condiciones de la Convocatoria N° 335 de 2016, entre ellos, lo concerniente a los tipos de prueba y su respectiva calificación, siendo determinantes para continuar en el proceso de selección, y de obligatorio cumplimiento para todos los aspirantes.
Arguye que el cuestionamiento de la accionante respecto a su estatura como impedimento para ser Apta para el cargo, no es de recibo para dicha entidad, como quiera que la normatividad que rige la convocatoria es clara al indicar que uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual obedece a directrices dadas por el INPEC en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 y el Profesiograma.
Reiterando que los concursantes de la mencionada convocatoria que asistieron a la valoración médica, aceptaron todas y cada una de las condiciones. Por lo expuesto en el Profesiograma explica la necesidad e idoneidad del requisito de estatura ahí establecido, del cual mediante estudios se ha determinado que la estatura mínima correcta facilita la proyección de autoridad y el uso adecuado de elementos de seguridad propios del cargo, y que una talla inferior pondría en mayor riesgo a la institución, al ser los internos quienes consideren la talla baja como una debilidad; en ese sentido reitera que la para convocatoria es claro que el aspirante deba contar con una estatura mínima y quien no la cumpla no podrá acceder al cargo de Dragoneante, lo cual le lleva a concluir que la accionante no cuenta con la mínima regulada en el concurso de méritos y por esa misma razón su resultado en la valoración médica como “No Apto”.
En cuanto a la inhabilidad por esquema de vacunación, aduce que la aspirante efectivamente incumplió el requisito de presentar el carné de vacunación al momento de la valoración médica, el cual es de vital importancia para contar con los antecedentes de inmunizaciones completos. Refiere que a pesar de que la actora haya presentado reclamación frente a ese punto en específico, la Universidad Manuela Beltrán resolvió su inconformidad confirmando su estatus de “No apto” por el cumplimiento del requisito antes mencionado; así las cosas alude que la accionante en sede de tutela no puede pretender modificar dicho resultado por un mero capricho, más aun tomando en cuenta que en dicha petición se anexa un examen médico realizado de manera particular, el cual no pude ser validado, porque sobrepasa las reglas del concurso y se estaría vulnerando los derechos de igualdad y transparencia que lo rigen.
Por lo anterior solicitó desestimar de forma negativa la presente acción, toda vez que en ninguna forma se ha configurado una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante y por el contrario la CNSC ha sido respetuosa de las reglas de la convocatoria que se deben aplicar en igualdad de condiciones a todos los participantes». IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo dictado el 26 de enero de 2017[footnoteRef:2], negó el amparo solicitado, a través de apoderado, por la ciudadana LAURA DAYANA MONTERO LUCIO tras considerar (i) que la acción de tutea es un mecanismo judicial excepcional, subsidiario y residual, cuyo ejercicio es procedente cuando se han agotado los medios de defensa ordinarios, o cuando existiendo éstos se demuestre su ineficacia y falta de idoneidad;
(ii) que tratándose de actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional, ha admitido la procedencia excepcionalísima de la acción de amparo como mecanismo transitorio, siempre que se acredite un perjuicio irremediable, la ineficacia de los medios ordinarios de defensa judicial y que el acto administrativo controvertido defina una situación sustancial para el afectado. [2: Ver folios 110 a 124.
Ibídem.] De cara al caso concreto (iii) recordó que según la jurisprudencia nacional, una entidad no vulnera los derechos de un aspirante a un concurso de méritos cuando lo elimina por no reunir los requisitos para participar en el mismo, siempre que a) las exigencias hayan sido previa y debidamente informadas a los concursantes, b) el proceso de selección se adelante en condiciones de igualdad, y c) la decisión de exclusión se haya adoptado con base en una consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.
Contrastando lo anterior con la situación particular de la aspirante LAURA DAYANA MONTERO LUCIO (iv) señaló que «el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, así, siguiendo esta misma es evidente que la razón por la cual la entidad accionada excluyó a la actora del proceso de selección es un criterio válido y objetivo, que desplaza cualquier viso de subjetividad o arbitrariedad en su contenido», agregando que por esa razón (v) la actora «no puede alegar injustificación o discriminación alguna por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil al calificarla como No Apto en razón a su baja estatura –1.56cm–, pues preliminarmente tuvo la posibilidad de conocer las reglas del juego para aplicar al concurso de méritos al cual se inscribió, decidiendo acogerse a ellas y pese a saber que no cumplía con dicho requisito se arriesgó a continuar en el proceso».
En lo que respecta a la clasificación de No Apto, en razón de no haber presentado el carné de vacunación, (vi) indicó que tal determinación no se advierte arbitraria, toda vez que la presentación del referido documento, fue una exigencia claramente establecida en las reglas del concurso, y la aspirante, el día de la valoración médica, omitió aportarlo, impidiendo con ello que el profesional de la salud efectuara «la revisión de antecedentes de inmunizaciones con base en el citado documento».
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, el apoderado de la ciudadana LAURA DAYANA MONTERO LUCIO, impugnó el fallo de primera instancia[footnoteRef:3], solicitando su revocatoria, e insistiendo en que se conceda la tutela a los derechos fundamentales de su poderdante, y se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda, para lo cual reiteró los argumentos de su líbelo inicial, agregando que en el caso concreto «es evidente que los operadores contratados para llevar a cabo este proceso de selección, interpretan el documento técnico Profesiograma, como si se tratara de un manual de seguridad y le restan la verdadera naturaleza, obvian la esencia del documento que se refiere a Salud Ocupacional, así es como hacen extensivas y analógicas las inhabilidades para todo y para todos, hacen lecturas exegéticas y extienden las inhabilidades a toda manifestación clínica por leve que sea, sin tener en cuenta los niveles y grados contenidos en el Profesiograma». [3: Ver folios 136 a 138.
Ibídem.] VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
Resulta indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada, a través de apoderado, por la señora LAURA DAYANA MONTERO LUCIO, está dirigida, en últimas a que, por medio del presente mecanismo extraordinario el Juez de tutela ordene que se permita su continuidad en la Convocatoria N° 335-2016 «para proveer definitivamente el empleo de Dragoneante perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)», pues a su juicio, haber sido calificada como «NO APTA» en razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, desconociendo que su talla en nada impide el cumplimiento de las funciones del cargo para el cual se presentó. 5.
Precisado lo anterior, como quiera que la pretensión de la parte actora tiene estrecha relación con el derecho al debido proceso, conviene recordar que acorde con lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas», lo cual implica que de manera clara y concreta el Constituyente Primario ha dispuesto que en la actividad que despliegue la Administración Pública, el conjunto de garantías superiores que integran el debido proceso, valga precisar, los derechos de defensa, contradicción, controversia probatoria, así como los principios de publicidad, legalidad, competencia y correcta motivación, entre otros, tienen plena aplicabilidad (C.C.S.T-103/2006).
Ahora, según la jurisprudencia nacional «el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley» (C.C.S.T-982/2004).
Asimismo, la Corte Constitucional, a partir de varias decisiones, ha identificado como elementos característicos de la prerrogativa en mención: (i) Que es de rango constitucional, porque se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) Que involucra todos los principios y las garantías que conforman el concepto de debido proceso como lo son, entre otros, el de legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como la facultad de impugnación;
(iii) Que no existe solamente para contradecir una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación y oposición; y (iv) Que debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.C.S.T-465/2009). 6.
Debe recordarse además que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa hacen inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable; temática respecto de la cual la Corte Constitucional ha expresado que: «En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable» (C.C.S.T-094/2013). 7.
Expuesto lo anterior, y una vez revisada la información que hace parte de estas diligencias, desde ahora la Sala advierte que en el asunto sub examine, confirmará el fallo de tutela impugnado, toda vez que, (i) en primer lugar, la parte actora, cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, alternativos a esta acción, para la protección de las prerrogativas fundamentales que considera quebrantadas por parte de las autoridades accionadas, circunstancia que, torna improcedente la intervención del Juez Constitucional; y (ii) en segundo lugar, no satisfizo, adecuadamente, la carga de probar la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la concesión de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio de protección, es decir, no demostró, siquiera sumariamente, la configuración de una circunstancia apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables. 8.
En lo que respecta al primer punto, necesario se hace recordar que de conformidad con lo previsto en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela: «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone que: «La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante».
En razón de tales disposiciones, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.1.
Tales criterios, aplicados al caso concreto, le sirven a la Sala para afirmar que las pretensiones elevadas por LAURA DAYANA MONTERO LUCIO, resultan improcedentes porque, existen procedimientos normales expeditos frente al presunto yerro puesto de presente en el libelo de la demanda, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 8.2.
En efecto, la demandante puede, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el juez de tutela, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.3.
Sobre este punto en particular, debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, por cuanto «resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”» (C.C.S.T-766/2006).
Así las cosas, válido resulta concluir que en el presente asunto, nada obsta para que la parte aquí demandante acuda ante el Juez Contencioso –Juez Natural– para sacar avante sus pretensiones. 9. En segundo lugar, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, así exista un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, si la decisión que llegare a adoptarse en ese contexto resultare inútil o tardía, habría lugar a la intervención del Juez de tutela.
No obstante, en el presente asunto la actora LAURA DAYANA MONTERO LUCIO no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. 10.
Sumado a lo anterior, se tiene que de acuerdo a lo informado por la quejosa y lo demostrado en el decurso del presente trámite constitucional, su exclusión de la Convocatoria N° 335-2016 del INPEC obedeció a que fue calificada como “No apta”, según concepto de valoración médica por no reunir el requisito mínimo de talla o estatura e incumplir, además, con la presentación del carné de vacunación, documento indispensable y obligatorio para la revisión de antecedentes de inmunizaciones.
Inhabilidades éstas que, según lo informado por las entidades vinculadas en el presente trámite, a la postre, organizadoras del Concurso de Méritos de marras, fueron claramente establecidas tanto en el Acuerdo N° 563 de 2016 como en el Profesiograma y Perfil Profesiográfico Versión 3 establecido por el INPEC; reglas éstas respecto de las cuales, precisa la Sala, la aspirante LAURA DAYANA MONTERO LUCIO tenía pleno conocimiento y al momento de formalizar su inscripción en el concurso, resolvió aceptarlas, obligándose de contera también, a cumplirlas. 11.
Ahora, debe precisarse que, contrario a lo afirmado por la accionante, la exigencia de requisitos de aptitud física dentro de los concursos de méritos para acceder a cargos públicos, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, no transgrede el ordenamiento superior, siempre y cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la persona, en términos de razonabilidad y proporcionalidad.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha precisado al respecto que: «4.4.5. En suma, todo colombiano tiene derecho –conforme con los postulados de la igualdad– a acceder a cargos públicos. Por regla general, el acceso a los mismos está supeditado a un concurso, en el cual es viable la exigencia de requisitos físicos. Sin embargo, tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional, deben guardar relación con la labor a desempeñar, ser razonables y proporcionales, a más de haber sido previamente publicitados.
La razonabilidad implica la imposibilidad de prescribir condiciones que resulten contrarias a la razón o a la naturaleza humana, mientras que la proporcionalidad reclama que los requisitos que se impongan guarden simetría con las funciones a desempeñar. Toda decisión de exclusión debe estar justificada, para lo cual son válidos los fundamentos científicos, entre otras, cuando obedezcan a estudios de salud ocupacional, en los que se busca disminuir la probabilidad de que se presenten enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo» (C.C.S.T-785/2013). 12.
Establecido lo anterior, en el caso concreto se tiene que, la no continuidad de la señora LAURA DAYANA MONTERO LUCIO en el proceso de selección, se adecuó a las reglas y directrices reguladoras contempladas en la Convocatoria N° 335-2016 y en el Acuerdo N° 563 de 2016, las cuales, se insiste, fueron voluntariamente aceptadas por ella, al momento de formalizar su inscripción, y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, resultando inadmisible su modificación a través de este medio excepcional, pues según la jurisprudencia nacional: «[…] la convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes.
Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”» (C.C.S.SU-446/2011, reiterada en Sentencia T-112A/2014). 13.
En ese contexto, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001).
Así, al no cumplir la demandante con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda inferirse la ocurrencia del hecho vulnerador de las prerrogativas fundamentales invocadas, se insiste, no es posible acceder a la petición de amparo. 14. Por lo anteriormente expuesto, se impone entonces, como previamente se anunció, la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 26 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 24