CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP2421-2015 Radicación n° 78074 Acta No.93 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, respecto del fallo proferido el 12 de diciembre del año pasado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual amparó los derechos al debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos, dentro de la acción de tutela promovida por Giovanna Stephany Cortés Leitón, contra la citada entidad, la Universidad de Pamplona y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
1. LA DEMANDA El Tribunal compendió los hechos que sustentan la petición de amparo en los siguientes términos: “Menciona que se inscribió a la Convocatoria 315 de 2013 dispuesta para la provisión de las vacantes de dragoneantes del INPEC, que superadas las fases del concurso se presentó al examen de aptitud médica cuyo resultado produjo su exclusión tras haber sido calificado como NO APTA por presentar un perímetro abdominal de 97 cm y dermatitis en cara.
Tal negativa, propició que la actora interpusiera una reclamación, la cual fue absuelta en el sentido de confirmar la declaratoria de no aptitud, pronunciamiento que en palabras de la actora únicamente tuvo en cuenta la patología de dermatitis en cara. Las razones que opuso la Comisión Nacional del Servicio Civil para no aceptar su continuidad en el proceso de selección, según la peticionaria, resultan discriminatorias toda vez que se arribaría a la conclusión de que por presentar una lesión en el rostro y un IMC superior al propuesto no tiene la capacidad de desempeñar un determinado cargo público.
Agrega que si bien en el manual de inhabilidades se expone que la presencia de dermatitis genera dificultades para el uso de armamento, dada la posibilidad que se causen accidentes, no tuvo en cuenta que se puede disponer de algunos implementos de protección como guantes y máscaras con filtros; igualmente asegura que con base en el examen médico que se practicó de manera particular con la NUEVA EPS, se descartó que tenga dermatitis en el rostro y que su perímetro abdominal sea superior a 88 centímetros.
En atención a los anteriores razonamientos solicita que se protejan sus derechos al debido proceso, igualdad y trabajo, ordenando en consecuencia “una nueva valoración médico ocupacional en igualdad de condiciones de otros aspirantes a quienes se les practicó un nuevo reconocimiento médico” y además que “se inaplique por vía de inconstitucionalidad, la resolución 3168 de 2013 proferida por el INPEC, por medio de la cual se modificó el profesiograma, perfil profesiográfico y manual de inhabilidades médicas para el empleo del dragoneante (…) y en tal sentido me permita continuar dentro del concurso hasta tanto se emitan los resultados definitivos del mismo”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. Al haber sido despachada negativamente la reclamación presentada por la demandante frente a la decisión adoptada por la CNSC sin haber tenido en cuenta los resultados del examen que de manera particular se practicó, la acción de tutela emerge como el único mecanismo de defensa para la protección de sus derechos, si se tiene en cuenta que el concurso ha llegada la segunda fase y queda únicamente pendiente la iniciación del programa de formación en la escuela del INPEC, de ahí que de demostrarse las anomalías en la práctica de los exámenes, se perfilaría un menoscabo de sus prerrogativas a raíz de la exclusión, haciéndose ineficaz la herramienta jurídica a la cual podía acudir. 2.
La respuesta que se emitió respecto de la reclamación presentada por la demandante evidenciaba que no se tuvo en cuenta el examen médico que de manera particular se practicó, donde se dictaminó que no padecía dermatitis en cara y que su perímetro abdominal era de 76 centímetros, cuando de conformidad con el decreto 760 de 2005 dentro de las reclamaciones que presenten en el desarrollo de una convocatoria pública ante la CNSC, es válido acompañar las pruebas que se pretenda hacer valer, con las cuales y las que se practiquen sustentarán las respectivas decisiones, normativa no tenida en cuenta por la CNSC. 3.
Sostuvo que en virtud de lo anterior existe una alta probabilidad de que las evaluaciones médicas practicadas a la tutelante no se hubiesen ajustado a los parámetros diseñados a fin de determinar la existencia de una inhabilidad médica para el desempeño del cargo; además, la respuesta emitida por la CNSC a la reclamación, negó de plano la práctica de un segundo examen afianzándose en la existencia de la ineptitud sin refutar con argumentos científicos las razones por las cuales el realizado por la IPS contratada primaba sobre el aportado por la demandante, aspectos que ponían de presente una amenaza cierta del derecho al debido proceso. 4.
En ese sentido concedió el amparo a dicha garantía lo mismo que el acceso a cargos públicos, para lo cual ordenó a la CNSC que se practique una nueva valoración a la demandante a fin de determinar si efectivamente presenta “SOBREPESO-PERÍMETRO ABDOMINAL SUPERIOR A 88 CM Y DERMATITIS EN CARA ” y si tiene la capacidad necesaria para continuar en el proceso de selección. 5.
Finalmente, descartó la petición relacionada con la inaplicación por vía de inconstitucionalidad de la Resolución 3168 de 2013, toda vez que las autoridades públicas pueden definir las condiciones que deben cumplir los aspirantes a un determinado cargo para desempeñar correctamente sus funciones, con mayor razón si la jurisprudencia ha decantado que dicha potestad tiene como limitantes que los aspirantes conozcan de antemano las reglas sobre la convocatoria.
3. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el Asesor Jurídico de la CNSC impugnó el fallo con miras a que sea revocado. Sus argumentos pueden compendiarse en los siguientes términos: 1. Según el artículo 31 de la ley 909 de 2004, la reglas que regulan la convocatoria resultan obligatorias para la administración, las entidades contratadas para la realización del concurso y para los participantes. 2.
En ese sentido precisó que el artículo 10 de la convocatoria prevé como causal de exclusión la calificación de no apto en la valoración médica, y el artículo 15 señala las consideraciones previas al proceso de inscripción y que el aspirante debe tener en cuenta, las cuales son aceptadas una vez la persona se inscribe a la convocatoria. 3.
Era evidente entonces que la presentación del examen médico determinaba el ingreso al curso a la Escuela de formación de los aspirantes. En esa medida, sólo eran aceptados los resultados emitidos por la entidad especializada, que en este caso lo era la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud C.M.D. SIPLAS S.A., la cual determinó que la accionante no era apta para acceder al curso al darse una de las causales de inhabilidad previstas en la resolución 3168 de 2013, esto es, “IMC superior al permitido que equivale a tener sobrepeso u obesidad y dermatitis de cara”. 4.
El examen para ingreso al INPEC es realizado por médicos especialistas que emiten la respectiva calificación, sin que obren razones por las cuales la accionante no acudió a la segunda valoración efectuada por la empresa contratada para ello, posibilidad que se otorgó a quienes presentaron reclamación. 5. Precisó que SIPLAS pudo haber determinado que no se requería de otro examen, lo cual no compromete los derechos de la demandante, por cuanto la entidad bien pudo establecer que por las calidades de la inhabilidad, no era necesaria otra valoración en atención a que ya se había detectado “una deformidad de la columna (Espina Bífida).” 6.
Finalmente, adujo que la tutela no era procedente toda vez que la accionante cuenta con otro mecanismo jurídicos para cuestionar la actuaciones que estima comprometen su derechos, que no es otro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si en cuenta se tiene que se cuestiona la legalidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la Convocatoria 315 de 2013, especialmente el Acuerdo 502 de 2013 de la CNSC. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso concreto, la queja de la accionante recae en su calificación como no apto de acuerdo con el examen de aptitud médica al determinarse “SOBREPESO (PERÍMETRO ABDOMINAL DE 97) y DERMATITIS EN CARA ”, practicado por la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud C.M.D. SIPLAS S.A, diagnóstico que, en su sentir, no corresponde a la realidad. 4.
Frente a ello, si bien la acción de tutela no resulta viable cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, por ejemplo, ante la jurisdicción contenciosa administrativa como ocurre en el presente caso, no lo es menos que dada la existencia de un perjuicio irremediable, el juez constitucional se encuentra habilitado para intervenir. 4.1.
Así lo precisó la Corte Constitucional en un caso similar (CC T-045-11): “3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.
Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 3.2.
En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos.” 4.2.
De manera que, dadas las particularidades del caso, en el cual la peticionaria ya agotó el recurso de reclamación, fue excluida del proceso de selección, éste continúa para otros y no cuenta con una acción eficaz dado el tiempo que tomaría la definición del asunto por la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa, no resulta admisible el argumento aludido por el recurrente frente a este tópico. 5.
Ahora, en lo atinente a la realización del examen médico y su resultado, que valga resaltar nada tiene que ver con deformidad de la columna al que aludió el impugnante, comparte esta Sala la decisión del a quo, frente a la necesidad de proceder a su aclaración y posterior verificación en lo relativo a la presencia de la causal de inhabilidad anunciada. 5.1.
Al respecto, aparece que la accionante acompañó a la demanda certificado médico emitido por profesional adscrito a la Nueva EPS, en el que se conceptuó que la señorita Cortés Leitón “pesa 70 kg, talla 1.70 cms, perímetro abdominal 76 cms. Cadera 86 cms, no tiene dermatitis. Diagnóstico de JOVEN SANA” Situación que sin lugar a dudas genera duda frente a la existencia de la causal por la cual la tutelante es declarada no apta y por consiguiente dio lugar a su exclusión del proceso de selección. 5.2.
A lo cual se suma, que al momento de desatar la reclamación no se consideró las pruebas aportadas y con las cuales la quejosa pretendía descartar la patología advertida como causal de no aptitud, desconociendo lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del Decreto 760 de 2005, según el cual se puede aportar pruebas, supuesto propio del derecho de contradicción emanado del derecho fundamental al debido proceso. 6.
Por consiguiente, ante las inconsistencias médicas advertidas, se torna forzosa la práctica de un nuevo examen médico a Giovanna Stephany Cortés Leintón, toda vez que subsiste una duda razonable frente a su aptitud médica y la posibilidad de continuar en el concurso de méritos para ocupar el cargo de dragoneante. 7. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente la impugnación y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 15 cdno Tribunal � Folio 36 cdno ídem � ARTÍCULO 4o. Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html" \l "1" \t "_blank" �909� de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: (…) 4.5 Pruebas que pretende hacer valer.
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