República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 78073 Ingrid Merelein Vargas González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP2420-2015 Radicación n° 78073 Acta No. 93 Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por INGRID MERELEIN VARGAS GONZÁLEZ contra el fallo de fecha 15 de enero de 2015 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por medio del cual negó la acción de tutela que impetrara contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la Universidad de Pamplona y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: “La señora INGRID MERELEIN VARGAS GONZALEZ participó en la Convocatoria No. 315 de 2013 dispuesta por la CNSC, para proveer entre otros, el cargo de dragoneante ofertado por el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, agotando los trámites de rigor establecidos por la entidad accionada en relación al proceso de inscripción y admisión de los aspirantes al cargo ofertado.
Señaló que una vez culminado el trámite preliminar en comento, superó cada una de las pruebas establecidas durante la primera etapa del concurso en relación con el examen de aptitud y la prueba de personalidad de los aspirantes al cargo convocado, de acuerdo a la exigencias y reglas establecidas por la entidad accionada. Refirió que agotada la fase primigenia de las etapas del concurso, fue sometida a las valoraciones médicas de rigor necesarias para determinar la idoneidad de condiciones físicas para el desempeño del cargo, sin embargo, la accionante fue excluida del proceso de selección por cuanto fue declarada “NO APTO baja talla (154 cm).” Indicó que con ocasión de lo anterior, presentó ante la entidad accionada la reclamación pertinente en donde puso de manifiesto su disenso en torno a la decisión asumida, en razón a que en criterio de la libelista, tal actuación comporta una vulneración de las garantías superiores de las que es titular, al evidenciarse la divergencia en los criterios adoptados por las instituciones convocantes en los procesos de selección a vacantes de similar naturaleza.
Finalmente y ante la negativa de la entidad accionada de revaluar la decisión adoptada, solicitó el amparo de las garantías constitucionales deprecadas y con ello la consecuente orden dirigida a la entidad accionada para ser reintegrada al proceso de selección para el cargo de dragoneante del INPEC dentro de la Convocatoria 315 de 2013 en las pruebas correspondientes en igualdad de condiciones que los demás aspirantes.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó la petición de amparo tras considerar: 1. Que la convocatoria en la cual participó la accionante fue ampliamente divulgada y la misma era indicativa de las bases y exigencias para acceder al cargo ofertado, razón por la cual el aspirante debía al momento de la inscripción, verificar el cumplimiento de tales requisitos, so pena de ser excluido. 2.
Uno de ellos precisamente, fue el relativo a la determinación de una estatura mínima y máxima de acuerdo con el profesiograma adoptado por el INPEC para el cargo de dragoneante. De manera que, las reglas del concurso fueron establecidas en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, y en ese orden de ideas, para controvertir tales consagraciones debe la quejosa acudir a las acciones contencioso administrativas. 3.
La exclusión de la libelista del proceso concursal obedeció al incumplimiento de dicho presupuesto de tipo objetivo, del cual era conocedora, y esa decisión se mantuvo pese a la reclamación que aquélla agotó. Así, no es de recibo que en el desarrollo del mismo, la peticionaria pretenda cuestionar tal exigencia tras alegar una supuesta discriminación, pues lo cierto es que la separación de que fue objeto tuvo su origen en la estricta aplicación de las normas a las cuales voluntariamente decidió someterse. 4.
Con todo y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la consagración de un requisito como la estatura no resulta discriminatorio ni atentatorio del derecho a la igualdad, como que se trata de una exigencia razonable en atención a la naturaleza y funciones del cargo ofertado y encuentra plena justificación en el profesiograma adoptado por la entidad convocante.
3. LA IMPUGNACION La accionante impugnó el fallo y en sustento de su disenso, aseveró que la estipulación de requisitos como la edad y la talla para acceder a los cargos de dragoneante en el INPEC, desconoce la jurisprudencia y es inconstitucional en tanto es abiertamente discriminatorio respecto de las personas que sí reúnen las condiciones establecidas.
Allegó sendas decisiones de la CNSC, por medio de las cuales se da cumplimiento a fallos de tutela dictados en favor de personas que habían sido excluidas del mismo concurso por no contar con el mínimo de estatura exigida, y deprecó que en su caso se decida de igual manera, es decir, ordenando su reintegro al procedimiento concursal. 4. CONSIDERACIONES 1.
Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Pasto, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine, de entrada anuncia la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, al reiterar la jurisprudencia que ha sostenido en torno a la improcedencia de la tutela para cuestionar actos administrativos generales, impersonales y abstractos que reglamentan concursos de méritos y que, particularmente, establecen el requisito de la estatura para eventualmente acceder al cargo de dragoneante ofertado por la CNSC y el INPEC.
En sentencia del 18 de abril de 2013, rad. 64920, se precisó en relación con otra invitación entonces efectuada por dichas entidades: “3. La presente acción constitucional se dirige en contra de una de las normas consignadas en la convocatoria 132 de 2012 a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil oferta mediante concurso de méritos cargos para ingresar a laborar como dragoneante al servicio del INPEC.
Como quiera que dicha convocatoria es abierta a un grupo de personas indeterminadas, adquiere la calidad de ser un acto administrativo de aquellos que se catalogan como generales, impersonales y abstractos, los cuales al tenor de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no pueden ser cuestionados por vía de tutela.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido: “… para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.
En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.
Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.” (Resaltado fuera de texto) Cómo bien se puede observar, resulta claro que el actor erró al considerar que el amparo constitucional era el camino apropiado para pretender que se le admitiera en el concurso de méritos del cual fue excluido por no cumplir con los requisitos objetivos que con anterioridad se habían fijado y a los cuales se acogieron los aspirantes y demás personas que, a pesar de su interés, no se postularon por carecer de los mismos.
Resulta impensable siquiera considerar un amparo constitucional en el presente asunto, pues existe prohibición expresa sobre la procedencia de la tutela en estos casos, dado que se pondría en desventaja a todos aquellos que se atuvieron a los términos de la convocatoria y dejaron de participar en la misma por no cumplir con requisitos objetivos, situación que rompería con el equilibrio y la armonía legal. 4.
Así las cosas ha de señalarse que el camino apropiado que debe seguir el libelista es el de concurrir a la Jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contencioso, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 5.
De otra parte, la Sala comparte cabalmente el juicio de razonabilidad y proporcionalidad realizado por el a quo frente al tema de la estatura en la convocatoria para el cargo de dragoneante del INPEC, pues resulta acertado y prudente por parte de la entidad convocante exigir a los aspirantes un mínimo de altura para acceder a éste cargo si se tiene en cuenta que su función va a ser la de controlar, vigilar y custodiar a un grupo de internos. Pretender que ello no sea así, sería poner en riesgo la misión del cuerpo de guardia carcelaria e incluso la misma seguridad e integridad física de quien desarrolla la labor de dragoneante, toda vez que en razón de su tamaño puede ser fácilmente sometido por las personas que debe custodiar.
Al respecto, la Corte constitucional señaló: “A juicio de la Sala, la utilización de un criterio antropométrico para erigir un requisito de acceso a los cupos para realizar uno de los cursos de la carrera penitenciaria y carcelaria, no es susceptible por sí sola de un reproche constitucional que exija ordenar de plano su inaplicación. Lo anterior, por cuanto se trata de un criterio que ni siquiera puede enmarcarse en alguna de las categorías enumeradas por el artículo 13 de la Constitución Política en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación y porque cabe reconocer que, a pesar de tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas.
Así, pues, si bien por cuenta de la aplicación de dicho requisito resultan en efecto excluidos algunos aspirantes, cabe examinar la razonabilidad y relevancia o pertinencia de dicha exigencia frente al fin que con ella se persigue. Con este propósito vale señalar que la convocatoria tenía por objeto proveer cupos del curso de complementación para dragoneantes (Decreto 407 de 1994, art. 124), quienes una vez aprueban dicho programa deben estar en disposición de ejercer “funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios” en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, en las categorías de dragoneantes y distinguidos, cuyas funciones legales demandan particulares aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional (Art. 118, 127 y 134 ibídem).
En estas circunstancias, para la Sala el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado -“contrario a la razón o a la naturaleza humana” -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional.” 6.
Así las cosas, ha de señalarse que de las manifestaciones realizadas en el escrito de tutela, ni de las pruebas aportadas por el libelista, se desprende una flagrante violación de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada, sino un simple inconformismo del impugnante con las reglas del concurso, quien busca pretermitirlas para acceder a uno de los cargos ofertados. 7.
Por lo expuesto, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas en torno a la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Civil, pues ello sería conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos”. 4. Dicha posición fue recientemente reiterada por esta Sala en sentencia CSJ STP 2103-2015 del 26 de febrero de 2015, rad. 78052. 5.
Por manera que, deviene clara la improcedencia de la petición de amparo en este caso, máxime, que no persuade la solicitud de la censora para que se acoja el criterio de otras autoridades que en sede de tutela han concedido la tutela de los derechos de personas en las mismas circunstancias aquí ventiladas, toda vez que dichas decisiones únicamente surten efectos inter partes y no necesariamente los mismos se hacen extensivos al suyo.
Por las anteriores razones y según se anunció en un comienzo, se confirmará la sentencia objeto de repudio. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-1098 de 2004. �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Sentencia T-1098 de 2004. PAGE 13