Radicación n.˚ 95737 Tutela 2ª Instancia FABIÁN ANDRÉS GONZÁLEZ PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP242-2018 Radicación No.: 95737 Acta No. 5 Bogotá. D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por FABIÁN ANDRÉS GONZÁLEZ, contra el fallo proferido el 1 de noviembre de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS 5º PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO y 4º DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, ambos de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculados el Gobernador del Resguardo Indígena de “Huellas” del municipio de Caloto (Cauca), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Neiva.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Dice el accionante en la demanda que pertenece al Resguardo Indígena Huellas de Caloto en el Departamento del Cauca, de la familia Páez, así mismo que fue condenado a 64 meses de prisión por el Juzgado Quito Penal del Circuito, por la comisión del delito de tráfico de estupefacientes, desconociendo al momento de proferir sentencia condenatoria el fuero indígena que ostenta.
Refiere que por su calidad de indígena goza de un fuero especial, que consiste en ser juzgados por su comunidad y las leyes que la integran, razón por la cual deberá purgar la pena en el resguardo indígena al que pertenece, ubicado en Bodega Alta, vereda del municipio de Caloto, departamento del Cauca. Finalmente solicita a través de esta acción de tutela, ser trasladado al resguardo al cual pertenece, domicilio, o al complejo de Jamundí y ahí cumplir la pena impuesta, máxime si en su comunidad se cuenta con presencia del Estado, a través de la Inspección de Policía y los Juzgados Promiscuos que pueden vigilar el cumplimiento de su condena.
Resalta que en virtud de tratados internacionales, los indígenas no pueden estar en prisión, si no en resguardos indígenas, sin que los jueces puedan desconocer este mandato. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva declaró improcedente la demanda constitucional formulada por FABIÁN ANDRÉS GONZÁLEZ. Al respecto, señaló que se desconoció presupuesto de subsidiariedad que rige el trámite, pues la petición de traslado al resguardo indígena Huellas de Caloto (Cauca), debe elevarse al interior del proceso y ante el Juzgado que por mandato legal está encargado de la ejecución de la pena, exponiendo de manera amplia y detallada, las razones fácticas y jurídicas en las que funda su pretensión. Finalmente, precisó, no es posible señalar que se estén vulnerando los derechos fundamentales del actor dado que, en la sentencia condenatoria, el Juzgado 5ª Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva indicó: “en lo que atañe a la reclamada reclusión en el resguardo indígena dígase que en esta fase no están satisfechos los requerimientos de la jurisprudencia para habilitar dicha posibilidad, pues no se cuenta con la expresa solicitud de la máxima autoridad indígena, ni se tiene certeza sobre la existencia de instalaciones idóneas para el cumplimiento de la sanción”.
Además, dijo, al momento de descorrer el traslado de la demanda de tutela, el Gobernador del Cabildo Indígena, Resguardo Huellas de Caloto indicó que el caso del prenombrado actor no puede ser asumido por la autoridad tradicional, dado que es reincidente en la comisión de conductas delictivas. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, mediante sendos memoriales del 7 y 14 de noviembre de 2017 el actor lo impugnó. Insistió en que pertenece al Resguardo Indígena Huellas de Caloto (Cauca), tal y como así lo ha certificado el Gobernador de esa comunidad, razón por la cual, es allí donde debe purgar la pena, máxime si ese derecho ha sido reconocido de manera de manera pacífica por la Corte Constitucional, en aplicación de los instrumentos internacionales en virtud de los cuales se ha reconocido que los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas, así como purgar la pena al interior de su territorio.
Además, solicitó que le sea concedida la condena de ejecución condicional o la prisión domiciliaria, dado que cumple la totalidad de los requisitos legales previstos para acceder a cualquiera de esos mecanismos sustitutivos de la prisión intramural. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 3.
Ahora, previo a resolver el asunto particular, resultan importantes las siguientes precisiones en cuanto a la reclusión de los indígenas que se encuentren cumpliendo la sanción en una cárcel del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario: 3.1. El artículo 29 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), prevé que «cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.
Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos». (Negrilla ajena al texto original). Por su parte, en la modificación al Código Penitenciario y Carcelario colombiano, contenida en el artículo 3ª de la Ley 1709 de 2014, se adicionó un nuevo artículo en lo referente al «principio de enfoque diferencial», consistente en que con el mismo «se reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra.
Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contaran con dicho enfoque». A su turno, se encuentra la Directiva No. 000022 del 6 de diciembre de 2011 del INPEC, cuya finalidad es impartir a sus funcionarios instrucciones que permitan garantizar el respeto, reconocimiento e inclusión social a la población indígena privada de la libertad en establecimientos de reclusión del orden nacional, sin menoscabar la seguridad de las cárceles. 3.2.
De igual forma, se advierte que en lo que atañe a una regulación concreta sobre la privación de la libertad de los indígenas en cárceles nacionales, la precitada Ley 1709 de 2014 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República, para que dentro de los seis meses siguientes a su expedición y previa consulta con los pueblos indígenas, las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras, y los grupos ROM, expidiera un decreto con fuerza de ley que regulara lo relativo a la privación de la libertad con enfoque diferencial.
No obstante, vencido el término dado por la norma referida, ese Decreto no fue expedido. 3.3. Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia T-921 de 2013, precisó que la identidad y la dignidad humana de los indígenas son derechos fundamentales que deben ser protegidos independientemente de que estén privados de la libertad y de que se aplique o no el fuero penal indígena, pues siempre tendrán derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla aun en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena. […] la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población: La Sentencia C - 394 de 1995 señaló que los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución: […].
La Sentencia T-097 de 2012 reconoció “la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”.
Por otro lado, esta sentencia también destacó que cuando las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural: […] Por lo anterior, puede concluirse que la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena.
En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.
Precisamente para evitar el desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura, la Corte Constitucional, adoptó las siguientes reglas: (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (Cfr. Sentencias T-685/15 y T-515/16 y ) 4. Pues bien, en el presente asunto FABIÁN ANDRÉS GONZÁLEZ, promovió acción de tutela con el objetivo de que se ampare su derecho fundamental a la identidad étnica y cultural y dignidad humana y, en consecuencia se disponga su traslado al Resguardo Indígena “Huellas” ubicado en Caloto (Cauca).
Así mismo, solicita que le sea concedido un mecanismo sustitutivo de la prisión intramural. Bajo tal entendido, de entrada advierte la Sala que la acción de tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha sido regulado por la ley.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado: La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.
Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. ”. En ese orden, no es factible entrar a determinar si resultan aplicables al caso concreto los fundamentos de la sentencia de tutela de la Corte Constitucional o si es procedente sustituir la pena por otra más adecuada en un sitio determinado por el resguardo indígena al que pertenece el actor, dado que dicha controversia debe ventilarse al interior del proceso y ante el juez encargado de la ejecución y vigilancia de la sentencia impuesta a FABIÁN ANDRÉS GONZÁLEZ.
Así las cosas, como quiera que el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva informó que el prenombrado accionante no ha elevado “petición alguna tendiente a dar trámite de traslado al Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto - Cauca”, debe indicar la Sala que, mientras no se haya agotado la actuación ante ese juez ordinario, el accionante cuenta con esa posibilidad.
Es decir, tiene a su alcance otro mecanismo idóneo de defensa judicial al interior del cual puede reclamar el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela. En consonancia con lo anterior y al tenor de la jurisprudencia enunciada, ST-921/2013, la autoridad judicial, en este caso el Juez Ejecutor de la Pena, no sólo debe consultar a la máxima comunidad del territorio indígena y verificar si el condenado puede cumplir la sanción en ese lugar y si esa comunidad posee instalaciones aptas y capaces de brindar al reo las condiciones que se tornan necesarias para asegurar que aquel goce no sólo de una reclusión digna, sino que esté sujeto a las medidas de vigilancia y de seguridad adecuadas, con las correspondientes visitas periódicas que debe realizar el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en aras de comprobar que el sentenciado se encuentra efectivamente privado de la libertad.
Aspectos, todos ellos que debe establecer el juez natural, una vez despliegue la actividad probatoria que resulte conducente y pertinente con miras a establecer dichos presupuestos. No es posible entonces, entablar la acción de tutela como si la jurisdicción constitucional fuera una jurisdicción paralela, para proteger derechos fundamentales cuya protección debe reclamarse a través de los mecanismos ordinarios, desplazando al juez natural que existe para resolver el asunto en litigio en este caso.
Así las cosas, será ante el Juez Ejecutor de la pena que el actor deberá formular su solicitud de traslado a una finca ubicada en la jurisdicción del Resguardo Indígena al que pertenece, exponiendo amplia y detalladamente como aquí sucedió, las razones fácticas y jurídicas en las que funda su pretensión, oportunidad en la cual podrá interponer los recursos ordinarios en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias judiciales que decidan el asunto.
De igual forma, ante dicho funcionario deberá presentar las demás peticiones encaminadas a obtener la concesión de un mecanismo sustitutivo de la prisión intramural. 5. Por las razones denotadas en precedencia, la Sala confirmará en su integridad, el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CC. ST-331/93 � Cfr. Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. 1 15