Radicación N° 90.354. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP2419-2017 Radicación N° 90.354. Acta N° 054 Bogotá D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el ciudadano DANIEL ALEXANDER PINZA NARVÁEZ en contra de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por el prenombrado frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos.
Al presente trámite constitucional fueron vinculados de manera oficiosa el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán, la IPS Fundemos, así como a los terceros con interés legítimo, es decir, a los aspirantes de la Convocatoria N° 335 de 2016. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta el actor que se inscribió en la Convocatoria N° 335-2016 «para proveer definitivamente el empleo de Dragoneante perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)», en el marco de la cual superó las pruebas preliminares de admisión, así como las de carácter psicológico, la de valores, la físico-atlética y la entrevista. 2.
No obstante, se queja el accionante que no superó la valoración médica, por cuanto se determinó que no cumplía con el requisito mínimo de estatura y presentaba «un tatuaje»; razón por la cual, en la oportunidad establecida por las reglas del concurso, presentó la reclamación correspondiente, confirmándose la decisión de excluirlo del proceso de selección. 3.
Considera que las razones para eliminarlo de la Convocatoria antes mencionada son discriminatorias, pues aduce que su estatura no es impedimento para cumplir las funciones que impone el cargo al que aspira, además, en su sentir, en su caso particular se incurrió en un error en la valoración médica, por cuanto «en mis manos no padezco de ningún tipo de señal, tatuaje o queloide que me impida ejercer el cargo por el cual estoy concursando». 4.
Por lo expuesto, el ciudadano DANIEL ALEXANDER PINZA NARVÁEZ, acude al juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja sus derechos fundamentales, y en consecuencia, solicita (i) que sea declarado Apto para continuar con el curso-concurso de la Convocatoria N° 335-2016; y de manera subsidiaria, (ii) que se «realice un nuevo examen, ya que por haber muchos participantes en el concurso, pueden existir errores con respecto a los exámenes o confusiones…»; adicionalmente, pidió (iii) que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que continúe con el proceso de selección al que se inscribió. III.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que en proveído fechado 5 de diciembre 2016[footnoteRef:1], avocó conocimiento y comunicó lo pertinente a la autoridad accionada; asimismo, vinculó al presente trámite constitucional al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), a la Universidad Manuela Beltrán, a la IPS Fundemos, así como a los terceros con interés legítimo, es decir, a los aspirantes de la Convocatoria N° 335 de 2016, para lo cual dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicara en su página web la demanda de tutela y el auto admisorio de la misma. [1: Ver folio 18 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
Las respuestas ofrecidas por las entidades accionada y vinculadas en el término de traslado concedido, fueron resumidas adecuadamente por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, de la forma como pasa a transcribirse: «1. La Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación Social –FUNDEMOS I.P.S.– alegó en su defensa que el aspirante DANIEL ALEXANDER PINZA NARVÁEZ el 4 de noviembre de 2016 fue declarado como no apto por presentar una inhabilidad con relación a su talla y presentar un tatuaje, resultado que fue verificado en el aplicativo virtual donde se halla reportado efectivamente que la estatura del accionante es de 1.56 metros, inferior al rango que para los hombres oscila entre los 1.66 a 1.98 metros, conforme está consagrado en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, norma regente del concurso, que contempló que ese ítem es evaluado al momento de la presentación de la valoración médica por el especialista en salud ocupacional, la única valoración válida para el proceso de selección; en punto a la existencia del tatuaje indicó, después de rememorar los términos en que está regulada, que se traduce en una inhabilidad cuando se encuentra en sitios visibles como las manos en tanto permite la identificación y señalamiento del personal de la Institución por parte de los mismos.
Ilustró que la Corte Constitucional en sentencia T-572 de 2015 sostuvo que las instituciones públicas y privadas están licenciadas para exigir determinados requisitos para su ingreso, que al no ser cumplidos por los aspirantes, lo que conlleva a la exclusión de un proceso de selección, no es una conducta atentatoria de sus derechos fundamentales.
Iteró que la inhabilidad provocada por la existencia de tatuajes o cicatrices que permitan la identificación del dragoneante, responde a una necesidad de evitar poner en riesgo al servidor como también a su familia y a quienes hacen parte de su entorno, y al tipo de funciones que ellos ejercen. También señaló que los exámenes aplicados por la I.P.S. contratada cumplieron con todos los protocolos, que están debidamente calibrados y aprobados por las entidades de control, y que fueron aplicados por personal idóneo en el área. 2.
El Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC– encausó su defensa en pro de que fuera desvinculada del trámite constitucional, pues la materia que es discutida pertenece a la órbita de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil; expuso en ese derredor que la Constitución Nacional contempla que los empleos públicos deberán ser de carrera, para cuyo ingreso y ascenso habrá de accederse a través del mérito, al paralelo de que es a esa entidad a la que el mandato superior le ha irrogado la responsabilidad de administrar y vigilar los sistemas específicos de carrera, como el que rige para el INPEC.
Así adveró que mediante Acuerdo 563 de 2016 fue convocado a concurso de méritos abierto para proveer el cargo de dragoneante código 4114, grado 11, acto administrativo en el que quedaron regulados los términos y condiciones del proceso de selección, como que como requisito de participación debía el interesado aceptar en su totalidad las reglas generales y las particularidades de la Convocatoria que gobiernan los cargos ofertados, que en caso de ser incumplidas por éstos contraen la exclusión del procedimiento en cualquiera de sus etapas compositivas.
Esas alegaciones las vertió como falta de legitimación en la causa por pasiva y pidió que la acción fuera declarada improcedente. 3. La Universidad Manuela Beltrán evocó, con sustento además en la jurisprudencia constitucional que citó, que la convocatoria en un concurso de méritos se erige como ley para las partes, siendo en este caso el Acuerdo 563 de 2016.
Advirtió que ese establecimiento educativo suscribió el contrato No. 121 de ese año con la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyo objeto fuere desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección 335 –para dragoneantes– y 336 –para ascensos–, y recordó los antecedentes que bordearon dicho proceso de selección. En ese devenir especificó que en cumplimiento de dicho objeto contractual el claustro procedió a realizar la etapa de valoración médica, como una de las fases del concurso en mención, trámite antecedente, de carácter eliminatorio y de obligatorio paso para el ingreso al curso de formación o complementación. En lo puntual sobre la situación del accionante trajo a colación que aquel presentó dos reclamaciones frente al resultado de la prueba de valoración médica, que fueron resueltas por la Universidad y la I.P.S FUNDEMOS, empresa contratada por la primera para la práctica de dicha examinación, el día 18 de noviembre de 2016, en las que se iteró la calificación como no apto que él hubo de recibir tras no cumplir con el presupuesto de estatura mínima, en tanto su talla arribaba a penas a los 1.56 metros, como también por presentar un tatuaje en su mano izquierda.
Ilustró que en la respuesta a la reclamación le fue explicado con detalle al inconforme el fundamento legal de la inhabilidad, como que al haberse inscrito a la Convocatoria aquel aceptada las reglas allí decantadas, entre ellas el profesiograma y el perfil Profesiográfico, documentos con fuerza vinculante para los aspirantes y publicitados en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Fundó tal alegato en lo dictado por la Corte Constitucional en Sentencia T-572 de 2015, donde se contempló que no podía predicarse vulneración de derechos fundamentales de los administrados cuando fueren excluidos del proceso siempre que hayan sido advertidos previamente de la existencia de los requisitos, se haya adelantado en igualdad de condiciones y la decisión se haya adoptado con sustratos de carácter objetivo regulados en el concurso.
De forma idéntica a lo expuesto por el INPEC se refirió a la naturaleza de las causales de inhabilidad presentadas por el accionante, la estructura del proceso aperturado y sus antecedentes administrativos, después de lo cual pidió porque se denegara el amparo invocado. 4. La Comisión Nacional del Servicio Civil altercó la improcedencia de la acción de tutela, en tanto estaba dirigida a contrariar las reglas del proceso de selección en comento contenidas en el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y vinculante para todos sus participantes, pues el cauce adecuado para ello es el ejercicio del medio de control de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, a más porque tampoco el actor comprobó el acaecimiento de un perjuicio irremediable con todas las calidades que debe tener.
Con todo, expresó que con la inscripción el accionante aceptó los términos y condiciones propios del concurso de méritos, como la valoración médica, la que tiene por fin la medición de la capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumnos de la Escuela Penitenciaria Nacional según el profesiograma del empleo de dragoneante, calificada bajo los conceptos de apto y no apto.
En ese marco señaló que uno de los requisitos de esa prueba es la estatura, que se aprecia al momento de la presentación justamente de la valoración médica, único examen válido para el proceso de selección, mismo que no se levanta discriminatorio o caprichoso amén del tipo de funciones del cargo ofertado; como también lo es otro la carencia de tatuajes, cicatrices y queloides extensos, que busca proteger los derechos y garantías del personal, en punto a que sea evitada la posibilidad de que los reclusos puedan identificar al funcionario.
Resaltó que no es viable que por la vía tutelar puedan modificarse los resultados en firme que obtuvo el concursante, máxime si no existió irregularidad alguna frente a los exámenes que fueron practicados por la entidad contratada para tal fin; también adujo como inviable la salida propuesta por el actor en orden a que pueda ser sometido a un nuevo examen médico, entre tanto que tal hipótesis no está prevista en las reglas de la Convocatoria.
Esos disertos los concretó en la solicitud de denegación del amparo por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales como en la improcedencia de la acción». IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo dictado el 16 de diciembre de 2016[footnoteRef:2], negó el amparo solicitado por el ciudadano DANIEL ALEXANDER PINZA NARVÁEZ tras considerar (i) que las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera son ley para las partes, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales, y por tanto no susceptibles de modificación alguna;
(ii) que la CNSC, por solicitud del INPEC, adelantó el concurso de méritos para proveer el cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11, mediante la Convocatoria N° 335 de 2016, regulada, a su vez por el Acuerdo N° 563 de 2016. [2: Ver folios 109 a 118. Ibídem.] Adicionó, (iii) que en el referido proceso de selección se estatuyó, como requisitos para participar, la aceptación de las reglas de la Convocatoria, lo cual se entiende surtido con la inscripción del aspirante;
(iv) que el accionante conocía que en el referido concurso se aplicarían pruebas e instrumentos de selección, como la valoración médica, a partir de los cuales se clasificaría al inscrito como apto y no apto; (v) que entre las inhabilidades médicas para ser excluido del concurso, entre otras, se hallaban el no cumplimiento del requisito de estatura mínima y la presencia de tatuajes, cicatrices y queloides que sean visibles; causales que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, en el caso concreto, no se aprecian desproporcionadas e irrazonables.
Finalmente, concluyó (vi) que las pretensiones del actor no estaban llamadas a prosperar por cuanto no se constató que «se haya ocasionado por parte de las accionadas un perjuicio o trasgresión de los derechos fundamentales deprecados, comoquiera que su exclusión del proceso de selección tuvo como fundamento la aplicación de causales que además de ser objetivas, son justificadas y fueron conocidas previamente por el demandante, pese a lo cual decidió inscribirse al concurso de méritos, desatendiendo en ese orden lo que con claridad advirtió la Comisión Nacional del Servicio Civil en el reglamento aplicado a todos los concursantes…».
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, el ciudadano DANIEL ALEXANDER PINZA NARVÁEZ, impugnó el fallo de primera instancia[footnoteRef:3], solicitando su revocatoria, insistiendo en que se conceda la tutela a los derechos fundamentales invocados y se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la misma. [3: Ver folio 130.
Ibídem.] VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
Resulta indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el ciudadano DANIEL ALEXANDER PINZA NARVÁEZ, está dirigida, en últimas a que, por medio del presente mecanismo extraordinario el Juez de tutela ordene que se permita su continuidad en la Convocatoria N° 335-2016 «para proveer definitivamente el empleo de Dragoneante perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)», pues a su juicio, haber sido calificado como «NO APTO» en razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, desconociendo que su talla en nada impide el cumplimiento de las funciones del cargo para el cual aspira; adicionando que, en la valoración médica se cometió un error, por cuanto no presenta tatuajes en sus manos que lo imposibiliten para ejercer el empleo de dragoneante. 5.
Precisado lo anterior, como quiera que la pretensión de la parte actora tiene estrecha relación con el derecho al debido proceso, conviene recordar que acorde con lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas», lo cual implica que de manera clara y concreta el Constituyente Primario ha dispuesto que en la actividad que despliegue la Administración Pública, el conjunto de garantías superiores que integran el debido proceso, valga precisar, los derechos de defensa, contradicción, controversia probatoria, así como los principios de publicidad, legalidad, competencia y correcta motivación, entre otros, tienen plena aplicabilidad (C.C.S.T-103/2006).
Ahora, según la jurisprudencia nacional «el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley» (C.C.S.T-982/2004).
Asimismo, la Corte Constitucional, a partir de varias decisiones, ha identificado como elementos característicos de la prerrogativa en mención: (i) Que es de rango constitucional, porque se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) Que involucra todos los principios y las garantías que conforman el concepto de debido proceso como lo son, entre otros, el de legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como la facultad de impugnación;
(iii) Que no existe solamente para contradecir una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación y oposición; y (iv) Que debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.C.S.T-465/2009). 6.
Debe recordarse además que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa hacen inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable; temática respecto de la cual la Corte Constitucional ha expresado que: «En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable» (C.C.S.T-094/2013). 7.
Expuesto lo anterior, y una vez revisada la información que hace parte de estas diligencias, desde ahora la Sala advierte que en el asunto sub examine, confirmará el fallo de tutela impugnado, toda vez que, (i) en primer lugar, la parte actora, cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, alternativos a esta acción, para la protección de las prerrogativas fundamentales que considera quebrantadas por parte de las autoridades accionadas, circunstancia que, torna improcedente la intervención del Juez Constitucional; y (ii) en segundo lugar, no satisfizo, adecuadamente, la carga de probar la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la concesión de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio de protección, es decir, no demostró, siquiera sumariamente, la configuración de una circunstancia apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables. 8.
En lo que respecta al primer punto, necesario se hace recordar que de conformidad con lo previsto en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela: «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone que: «La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante».
En razón de tales disposiciones, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.1.
Tales criterios, aplicados al caso concreto, le sirven a la Sala para afirmar que las pretensiones elevadas por DANIEL ALEXANDER PINZA NARVÁEZ, resultan improcedentes porque, existen procedimientos normales expeditos frente al presunto yerro puesto de presente en el libelo de la demanda, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 8.2.
En efecto, el demandante puede, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el juez de tutela, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.3.
Sobre este punto en particular, debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, por cuanto «resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”» (C.C.S.T-766/2006).
Así las cosas, válido resulta concluir que en el presente asunto, nada obsta para que la parte aquí demandante acuda ante el Juez Contencioso –Juez Natural– para sacar avante sus pretensiones. 9. En segundo lugar, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, así exista un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, si la decisión que llegare a adoptarse en ese contexto resultare inútil o tardía, habría lugar a la intervención del Juez de tutela.
No obstante, en el presente asunto el actor DANIEL ALEXANDER PINZA NARVÁEZ no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. 10.
Sumado a lo anterior, se tiene que de acuerdo a lo informado por el quejoso y lo demostrado en el decurso del presente trámite constitucional, su exclusión de la Convocatoria N° 335-2016 del INPEC obedeció a que fue calificado como “No apto”, según concepto de valoración médica por no reunir el requisito mínimo de talla o estatura y presentar tatuajes visibles, inhabilidades que fueron claramente establecidas tanto en el Acuerdo N° 563 de 2016 como en el Profesiograma y Perfil Profesiográfico Versión 3 establecido por el INPEC, reglas previamente conocidas y aceptadas por el señor PINZA NARVÁEZ al momento de la inscripción al concurso. 11.
Ahora, debe precisarse que, contrario a lo afirmado por el accionante, la exigencia de requisitos de aptitud física dentro de los concursos de méritos para acceder a cargos públicos, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, no transgrede el ordenamiento superior, siempre y cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la persona, en términos de razonabilidad y proporcionalidad.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha precisado al respecto que: «4.4.5. En suma, todo colombiano tiene derecho –conforme con los postulados de la igualdad– a acceder a cargos públicos. Por regla general, el acceso a los mismos está supeditado a un concurso, en el cual es viable la exigencia de requisitos físicos. Sin embargo, tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional, deben guardar relación con la labor a desempeñar, ser razonables y proporcionales, a más de haber sido previamente publicitados.
La razonabilidad implica la imposibilidad de prescribir condiciones que resulten contrarias a la razón o a la naturaleza humana, mientras que la proporcionalidad reclama que los requisitos que se impongan guarden simetría con las funciones a desempeñar. Toda decisión de exclusión debe estar justificada, para lo cual son válidos los fundamentos científicos, entre otras, cuando obedezcan a estudios de salud ocupacional, en los que se busca disminuir la probabilidad de que se presenten enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo» (C.C.S.T-785/2013). 12.
Establecido lo anterior, en el caso concreto se tiene que, la no continuidad del señor DANIEL ALEXANDER PINZA NARVÁEZ en el proceso de selección, se adecuó a las reglas y directrices reguladoras contempladas en la Convocatoria N° 335-2016 y en el Acuerdo N° 563 de 2016, las cuales, se insiste, fueron voluntariamente aceptadas por él, al momento de formalizar su inscripción, y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, resultando inadmisible su modificación a través de este medio excepcional, pues según la jurisprudencia nacional: «[…] la convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes.
Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”» (C.C.S.SU-446/2011, reiterada en Sentencia T-112A/2014). 13.
En ese contexto, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001).
Así, al no cumplir la demandante con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda inferirse la ocurrencia del hecho vulnerador de las prerrogativas fundamentales invocadas, se insiste, no es posible acceder a la petición de amparo. 14. Por lo anteriormente expuesto, se impone entonces, como previamente se anunció, la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 16 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20