CUI 73001220400020240118501 N.I. 143006 Tutela segunda instancia A/ María Isabel Guzmán GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP2380-2025 Radicación N° 143006 Acta No. 40 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de María Isabel Guzmán, respecto de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que declaró improcedente la solicitud de amparo impetrada contra la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Ejecutiva y Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, y la Subdirección Regional de Apoyo Centro Sur, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, trabajo y estabilidad laboral reforzada.
ANTECEDENTES Conforme con el libelo y los demás elementos obrantes en la actuación, se destaca lo siguiente: 1. María Isabel Guzmán fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario I, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué – Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes, en virtud de la Resolución No. 0-2394 del 12 de octubre de 2010, firmada por el Fiscal General de la Nación (E).[footnoteRef:1] [1: Expediente: archivo «0002AnexosDemanda.pdf», p. 2.] Entre 2011 y 2018 laboró en el cargo de Profesional de Gestión II, siempre en provisionalidad, en las Direcciones Seccionales de Fiscalía de Villavicencio, Cúcuta, Popayán, Medellín y Pereira.
Finalmente, ejerció el mismo empleo en la Dirección Seccional de Fiscalía de Ibagué desde el 1° de septiembre de 2018, hasta el 15 de agosto de 2024.[footnoteRef:2] [2: Expediente: archivo «0001DemandaTutela.pdf», pp. 3-7.] 2. Mediante Resolución No. 6912 del 15 de agosto de 2024[footnoteRef:3], la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación resolvió dar por terminado, de manera automática, el nombramiento en provisionalidad de María Isabel Guzmán en el cargo de Profesional de Gestión II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, y en su lugar nombrar -en periodo de prueba- a Fabián Antonio Mariño Riveros, en tanto éste último obtuvo calidad de elegible en el « Concurso de Méritos FGN 2022 », certamen en virtud del cual el cargo fue ofertado. [3: «Por medio de la cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación y se da por terminado un nombramiento en provisionalidad».] 3.
El 2 de diciembre de 2024, por conducto de apoderada, María Isabel Guzmán presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Ejecutiva y Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, y la Subdirección Regional de Apoyo Centro Sur. Indicó que la resolución de la Fiscalía vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, trabajo y estabilidad laboral reforzada.
Tal determinación desconoció, además, (i) su condición de mujer cabeza de familia y su estado de salud; (ii) su derecho a la estabilidad laboral reforzada por tratarse de una persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud física y mental, y (iii) su calidad de prepensionada por « retén social ». Por tales razones, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales bajo la perspectiva de las condiciones de vulnerabilidad anteriormente descritas.
En consecuencia, pidió que se ordene a la Fiscalía General de la Nación (i) revocar el ordinal tercero de la Resolución No. 6912 del 15 de agosto de 2024, y (ii) mantener incólume la relación jurídica con el ente acusador, a fin de que « pueda permanecer el mayor tiempo posible vinculada al cargo ». EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué expuso las implicaciones del carácter provisional de los cargos públicos, en contraposición con aquellos que son asignados con fundamento en la carrera administrativa y el mérito; empero, señaló -con base en la jurisprudencia constitucional- la obligación en cabeza de las entidades públicas de motivar el acto administrativo mediante el cual se desvincula a una persona nombrada en provisionalidad, cuyo propósito no es otro que garantizar el respeto por el principio de legalidad y proscribir la arbitrariedad.
De igual forma, afirmó que la estabilidad laboral de quienes ocupan un cargo público en provisionalidad, está supeditada a que llegue a ocuparlo quien por méritos accede en concurso público. Indicó que a pesar de que la accionante alude a sus patologías, a su condición de madre cabeza de familia y tener a cargo a su progenitora de 92 años, esta situación no genera permanencia definitiva en el cargo, « pues estaba sujeto a que dicho cargo fuera ocupado por quien superara de forma exitosa el concurso de méritos, tal como sucedió en el presente caso ».[footnoteRef:4] [4: Expediente: archivo «0018FalloTutela.pdf», p. 17.] Enfatizó en que, por regla general, cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo, la acción de tutela no está llamada a prosperar en la medida en que « son los jueces de la jurisdicción contenciosa los llamados a decidir si es procedente la nulidad y restablecimiento del derecho ».[footnoteRef:5] Con fundamento en ello, declaró improcedente el amparo por desconocer el requisito de subsidiariedad. [5: Ibid., p. 12.] LA IMPUGNACIÓN La accionante cuestionó la decisión del Juez de primer grado, puesto que apartó por completo de su juicio las pruebas aportadas al expediente, las cuales revelan un estado de debilidad manifiesta.
Además, manifestó su desacuerdo con el análisis de procedibilidad desde el principio de subsidiariedad, refiriéndose a la extensión de tiempo que demandaría un proceso ante el contencioso administrativo. En suma, cuestiona que el Tribunal soslayara los elementos de juicio que acreditan la consumación de un perjuicio irremediable, todo lo cual amerita que la acción de tutela sea procedente.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer de la presente impugnación, dado que se trata de un fallo de tutela proferido, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.
En el presente asunto, conforme con lo sostenido en el recurso de impugnación, el problema jurídico se concreta en determinar si acertó la primera instancia al declarar improcedente la acción de tutela, luego de considerar incumplido el requisito de subsidiariedad, como quiera que la actora tiene a su disposición otros mecanismos de protección judicial. 4.
De la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela frente a los medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Constitución Política dispuso la creación de la acción de tutela con fin un preciso: proteger de manera inmediata los derechos fundamentales del accionante, cuando resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública; igualmente, la Carta expresa que la demanda sólo será procedente cuando el afectado « no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable » (art. 86).
En desarrollo de la citada disposición constitucional, el Decreto 2591 de 1991 indica que la acción de tutela resulta improcedente « cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante » (art. 6°, num. 1).
En ese marco, tratándose de conflictos suscitados en el contexto de actuaciones administrativas, la Corte Constitucional ha dicho que la acción de tutela en contra de actos administrativos es -por regla general- improcedente, toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos « deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa », salvo que se evidencie que (i) el medio de control no es idóneo o efectivo, o que (ii) puede configurarse un perjuicio irremediable (CC T-161 de 2017 y T-381 de 2022).
Lo anterior, en consonancia con la posibilidad de que al activarse los medios de control contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), pueden ir acompañados -a petición de parte- del decreto de medidas cautelares (preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión), cuyo régimen es « robusto y garantista » (CC T-381 de 2022).
En ese entendido, no hay lugar a controvertir los atributos de idoneidad y eficacia de estos mecanismos de protección judicial. Son idóneos en tanto materialmente son aptos en pro de « brinda[r] un remedio integral para la protección de los derechos amenazados o vulnerados »; son eficaces porque están diseñados por el legislador para ofrecer « una protección oportuna » y expedita a los derechos fundamentales (CC C-132 de 2018 y T-381 de 2022). 5.
Estabilidad laboral de servidores en provisionalidad en conflicto con los cargos asignados por concurso de méritos. La jurisprudencia ha reiterado en múltiples oportunidades que la estabilidad laboral del servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad es relativa o intermedia y, por ende, sus derechos fundamentales no son afectados cuando el cargo que ejercía en calidad de tal es asignado al servidor que lo obtiene por concurso de méritos (CSJ STP10265-2022, STP15267-2022, STP589-2024, STP14020-2024, STP14086-2024;
CC SU-446 de 2011, T-464 de 2019 y T-053 de 2023). En otros términos, cuando el servidor en provisionalidad es desvinculado con el propósito de atribuir el cargo a un funcionario de carrera, sus derechos no son vulnerados en la medida en que existe una « causal objetiva y razonable » (CC T-096 de 2018), que implica que sus prerrogativas deben ceder frente a quien tiene « mejor derecho » (CSJ STP10265-2022).
Así lo ha dicho la Corte Constitucional (CC SU-446 de 2011): Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.
En ese contexto, resulta claro que bajo este tipo de estabilidad laboral, el servidor en provisionalidad sólo puede ser retirado de su empleo por causales legales que deben estar expresadas de modo explícito en el acto de desvinculación, « como serían la calificación de desempeño para esta modalidad de servidores, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo en propiedad por concurso de méritos » (CC T-443 de 2022).
En suma, la estabilidad relativa de las personas nombradas en provisionalidad cede frente a quienes han participado en el proceso de selección y han adquirido un mejor derecho para ocupar dicho lugar, justamente en virtud de sus méritos. Inclusive, es de subrayar que quienes ocupan la plaza en provisionalidad también pueden participar en los concursos en igualdad de condiciones. 6.
Caso concreto. En el caso sub examine, se tiene que la demandante presentó la acción de tutela con el propósito de dejar sin efecto el ordinal tercero de la Resolución No. 6912 del 15 de agosto de 2024, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, la cual resolvió dar por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Profesional de Gestión II en la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué; y así, una vez sin efectos la resolución, pudiera mantenerse vinculada al cargo, a fin de garantizar sus derechos fundamentales y evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Aspecto frente al cual, como bien lo advirtiera el Tribunal de primera instancia, resulta improcedente el mecanismo de amparo, toda vez que la demandante en tutela desatendió el requisito de subsidiariedad. En efecto, dada la naturaleza de la controversia, la demandante puede agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que, como se explicó anteriormente, constituye un medio idóneo para la defensa de los derechos fundamentales, como quiera que sus atributos permiten una protección integral de aquellas prerrogativas.
Así, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), entre otras cosas dispone: Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño (…).
Asimismo, el medio de control puede estar acompañado del decreto de medidas cautelares, siempre que las solicite el demandante (art. 229), consistentes en (i) el restablecimiento del estado en que se encontraba el administrado antes de la conducta vulnerante o amenazante, (ii) la suspensión de la actuación administrativa, (iii) suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, y (iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, entre otras (art. 230).
Mismas que pueden otorgarse de manera temprana, si en cuenta se tiene el contenido de los artículos 233 y 234 de la misma codificación: Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Así, se tiene que este mecanismo judicial, establece herramientas para contener un eventual perjuicio irremediable y que en virtud del artículo 233 ejusdem, se pueden resolver incluso desde la admisión de la demanda, es más, sin previa notificación a la otra parte si se evidencia que por su urgencia no es posible agotar el trámite ordinario previsto de forma ordinaria.
Lo anterior, para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por consiguiente, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Frente a la efectividad de las medidas previstas en la norma en mención, ha dicho la Corte Constitucional (T-733 de 2014): […] las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art.86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia de perjuicio irremediable.
(Negrilla fuera de texto). Como puede advertirse, la María Isabel Guzmán cuenta a su disposición con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz, gracias al cual, puede proteger sus derechos fundamentales. Aunado a ello, no acreditó la consumación de un perjuicio irremediable, puesto que -de las circunstancias alegadas- no es posible entrever los elementos que la jurisprudencia estrictamente exige para su configuración, esto es: que el perjuicio sea (i) inminente o próximo a suceder, (ii) grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica;
(iii) exigiendo « medidas urgentes para superar el daño », las cuales (iv) deben ser impostergables, respondiendo a criterios de oportunidad y eficiencia « a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable» (CC SU-179 de 2021). De lo anterior, se concluye que la acción de tutela se torna improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, siendo el medio de control descrito el mecanismo idóneo para atacar el acto administrativo de desvinculación y lograr el restablecimiento del derecho afectado.
Así lo ha fijado esta Sala de Casación en sede de tutelas, examinando casos de la misma índole (CSJ STP13772-2022, STP15267-2022, STP5598-2023, STP8810-2023, STP7694-2023, STP11481-2023, STP11388-2023, STP589-2024, STP4780-2024, STP17303-2024 y STP16983-2024, entre otras). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo estable el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2