CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 71058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP236-2014 Radicación n° 71058 Acta No. 012 Bogotá, D.C., enero veintitrés (23) de dos mil catorce (2014). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por BEATRIZ MORENO MARTÍNEZ, frente a la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que BEATRIZ MORENO MARTÍNEZ ostenta el Grado de Sargento Primero del Ejército Nacional. 2. Con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 217 de la Constitución Política y 46 y ss., del Decreto 1790 de 2000 y la Ley 11004 de 2006, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional mediante Orden Administrativa de Personal No. 1828 de agosto 20 de 2013, convocó de 182 aspirantes, a 75 suboficiales de esa institución -74 hombre, y 1 mujer-, a comisión de servicios para realizar curso de “exámenes de competencia SP a SM”, requisito previo para obtener el ascenso al grado de Sargento Mayor 3.
Debido a que BEATRIZ MORENO MARTÍNEZ no fue incluida en el referido listado, alegando que se le vulneró el derecho a la participación efectiva de la mujer a que hace referencia la Ley 581 de 2000 (ley de cuotas), a pesar de cumplir con los requisitos exigidos en el Ley 1104 de 2000, acudió al juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales, por tanto, solicitó se revaluaran sus condiciones y cualidades para ser llamada a curso de ascenso. 4.
Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, en fallo dictado el 13 de septiembre de 2013 resolvió tutelar a favor de la accionante las garantías fundamentales al debido proceso administrativo y defensa, en consecuencia, ordenó al Comandante y a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, explicara: “a través de un acto administrativo motivado las razones de la decisión adoptada respecto a BEATRIZ MORENO MARTÍNEZ relacionada con el no llamamiento a curso de ascenso y anunciar si proceden o no recursos contra este acto y por cuál razón”. 5.
En cumplimiento a la orden impartida, el Ejercito Nacional mediante orden Administrativa de Personal No. 2012 fechada 4 de octubre de 2013, apoyado en la información suministrada por el Comité de Estudio para Exámenes de Competencia de Sargento Primero a Sargento Mayor, expuso las razones fácticas y jurídicas por las cuales no se incluyó a la accionante en la lista de convocados a participar en la comisión de servicios para realizar curso de “exámenes de competencia SP a SM”, señalando que ésta: “obtuvo 740 puntos, resultado de la sumatoria de desempeño profesional, cargos desempeñados, capacitación y preparación, prueba física y grado de dificultad.
Mientras que la señora Sargento Primero YOLANDA MORENO LÓPEZ, Suboficial seleccionada para presentar Exámenes de Competencia a Sargento Mayor, cumplió con los requisitos y obtuvo 775 puntos. (…) Que la selección que se realizó se ajusto a criterios objetivos, y al resultado del estudio de su trayectoria militar, profesional sujeta a la disponibilidad de planta que como se indicó, solo se estableció un cupo, el cual provisto (sic) por la suboficial que obtuvo el mayor puntaje.
(…) De acuerdo al parágrafo del artículo 82 del Decreto 1790 de 2000, la destinación, traslado o comisión es de obligatorio cumplimiento, contra ella no obra ningún recurso…” 6. En vista de lo anterior, BEATRIZ MORENO MARTÍNEZ acudió nuevamente al presente trámite constitucional porque considera que el referido acto administrativo es “discriminatorio”, habida cuenta que se aparta de las previsiones establecidas en la Ley 581 de 2000, especialmente en lo relacionado con “ el trato y la igualdad de oportunidades entre hombre y mujer”, máxime cuando cumple con los requisitos de ley para ser llamada a la práctica de exámenes para el ascenso al grado de Sargento Mayor.
Motivo por el cual solicitó se ordenara al Ejército Nacional la incluyera en el listado de convocados a participar en la comisión de servicios para realizar curso de “exámenes de competencia SP a SM ”, previo su ascenso a Sargento Mayor. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente a la autoridad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por BEATRIZ MORENO MARTÍNEZ. 2.
La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, solicitó se declara improcedente la acción de tutela porque: (i) la Ley 581 de 2000, conocida como “ ley de cuotas”, sobre la cual basa su pretensión la parte actora “ no es aplicable para efectos de ‘decidir’ quiénes van o no a un curso de ascenso en el nivel en que se encuentra la demandante ”, y (ii) contaba con otro medio de defensa judicial, como era iniciar el respectivo incidente de desacato, toda vez que la pretensión seguía siendo igual a la elevada en la anterior demandada de esa misma especialidad. 2.
El Subdirector de Personal del Ejército Nacional se opuso a las súplicas elevadas por la accionante por considerar que ajustó su proceder a la Constitución y la Ley. Además, en los términos establecidos en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 podía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para que se revisara la legalidad del acto administrativo que supuestamente vulnera sus derechos fundamentales.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá luego de hacer mención a jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que se hace referencia a que los cargos de las instituciones castrenses son, por antonomasia, “cargos de carrera ”, en los que prevalecen criterios de estricto mérito y la sola condición de mujer no suponía una prerrogativa a favor de la aspirante, ni le otorgaba un puntaje especial, ni aseguraba su ingreso, permanencia y ascenso dentro de la administración publica, con un régimen especial de ascenso que no podía desconocerse y que no resultaba aplicable la ley de cuotas como instrumento de discriminación positiva, resolvió negar por improcedente el amparo solicitado.
De otra parte, no encontró acto arbitrario o injusto en la actuación de la autoridad demandada y consideró que el pronunciamiento objeto de queja podía ser atacado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal a quo, BEATRIZ MORENO MARTÍNEZ con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela la recurrió y solicitó su revocatoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la ciudadana BEATRIZ MORENO MARTÍNEZ la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Ejército Nacional revoque o modifique el acto administrativo mediante el cual se abstuvo de incluirla en el listado de convocados a participar en la comisión de servicios para realizar curso “exámenes de competencia SP a SM ”, previo ascenso a Sargento Mayor. 4.
Pero en el presente caso la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno a la libelista, porque ésta dentro de las facultades establecidas en los artículos 217 de la Constitución Política y 46 y ss. del Decreto 1790 de 2000 y la Ley 11004 de 2006, mediante Orden Administrativa de Personal No. 2012 de octubre 04 de 2013 expuso las razones fácticas y jurídicas por las cuales no la incluyó en la lista de comisión de estudios, previo ascenso al Grado de Sargento Mayor, circunstancia que, a primera vista, aleja el proceder de la entidad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra. 5.
Además, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por la libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.
Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de la ciudadana BEATRIZ MORENO MARTÍNEZ tiene que ver con el acto administrativo dictado el 04 de octubre de 2013, por medio del cual el Ejército Nacional, apoyado en las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, resolvió no incluirla en el listado de convocados a participar en la comisión de servicios para realizar curso de “exámenes de competencia SP a SM ”, previo su ascenso a Sargento Mayor, cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
En efecto: si a bien lo tiene, la demandante con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia esta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 9.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.
(CC. ST-203 de 1993). 10. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la aquí accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que BEATRIZ MORENO MARTÍNEZ en el escrito inicial de tutela señaló que con fundamento en las previsiones establecidas en la Ley 1104 de 2006 ostenta el Grado de Sargento Primero del Ejército Nacional.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares. 8 15