República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 72116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP2348-2014 Radicación N° 72116 Aprobado acta N° 056 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ARNULFO CASTRO LOZANO, contra el fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó la petición de amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia -UAEMC-.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la queja presentada mediante correo electrónico de fecha 11 de mayo de 2012, en la que el señor GILBERTO GALINDO señaló que el día 4 de mayo del mismo año al presentarse en migración procedente de un vuelo internacional se le extravió su billetera con documentos y dinero en efectivo, la Subdirección de Control Disciplinario Interno de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, inició la correspondiente indagación preliminar en contra de ARNULFO CASTRO LOZANO. Mediante auto del 30 de julio de 2012, se citó al indagado a audiencia, por considerar que se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, para tramitar la actuación por el procedimiento verbal.

Durante los días 16 y 27 de agosto, 3 y 5 de septiembre de 2012, se surtió la audiencia verbal donde se declaró responsable a ARNULFO CASTRO LOZANO, por su incursión en falta disciplinaria tipificada en el numeral 1º, artículo 48 de la Ley 734 de 2002, imponiéndosele como sanción la destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años, sin que se presentara recurso de apelación. Posteriormente, ARNULFO CASTRO LOZANO solicitó la revocatoria directa del mencionado fallo, aduciendo el desconocimiento de los derechos al debido proceso y defensa, entre otras razones, por falta de notificación personal de las actuaciones para garantizar la publicidad del proceso y designación del abogado de oficio sin el cumplimiento de los requisitos del artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

Tal pedimento fue resuelto en forma desfavorable por el despacho del Procurador General de la Nación, mediante providencia del 12 de agosto de 2013. En tales condiciones ARNULFO CASTRO LOZANO acude directamente al mecanismo constitucional, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que estima conculcados en el proceso disciplinario reseñado.

En sustento del amparo pretendido, refiere el actor que a partir de la audiencia verbal no fue informado de actuación posterior, esto es, las audiencias de pruebas, alegatos y fallo, por lo que volvió a tener conocimiento del proceso disciplinario cuando el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito le notificó el inicio de la acción de levantamiento de fuero sindical, por lo que una vez se enteró de la sanción impuesta en su contra, solicitó su revocatoria.

De otra parte, considera que la valoración de las pruebas se hizo en forma subjetiva por parte del funcionario que emitió el fallo sancionatorio, toda vez que no existía plena evidencia de su participación en los hechos objeto de investigación. Por ello, solicita se disponga la suspensión del fallo disciplinaria hasta tanto se pronuncie la justicia contencioso administrativa.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo demandado, al precisar que el accionante motu proprio dejó librado al azar las resultas de la actuación disciplinaria, como quiera que estando al tanto del inicio del proceso nunca se interesó en conocer al avance de la posible sanción que se ceñía en su contra, así como tampoco presentó justificación por su inasistencia a la audiencia verbal con el propósito de obtener su reprogramación y poder presentar su versión de los hechos, solicitar pruebas en su favor y designar un abogado de confianza que lo representara, sin perjuicio de que ya se le hubiera nombrado abogado de oficio.

De igual manera, precisó que el actor no se acercó a la Subdirección de Control Disciplinario Interno a enterarse de las etapas que se venían surtiendo, con lo que tácitamente renunció a ejercer su defensa material, siendo ello lo que precisamente ahora le impide acudir a esta excepcional vía para retrotraer los resultados que le fueron adversos.

Además, destacó que tampoco se efectuó argumentación de fondo en cuanto a las causales de procedibilidad de la tutela contra actos administrativos de carácter particular, ni de la forma que la decisión controvertida lesiona los derechos invocados, más bien intenta exponer su tesis defensiva para utilizar la negligencia a su favor, lo que conlleva a la improcedencia de la acción, al no haber hecho uso debido de los recursos con que contaba en la actuación disciplinaria.

III. DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugna el fallo reseñado insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma someramente los argumentos de la demanda e indica, que la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación tampoco le fue notificada en debida forma. De otra parte, indica que la sanción impuesta, a no dudarlo, comporta un perjuicio irremediable dado que a partir de ella se terminó el vínculo laboral que tenía y se le inhabilitó por el máximo término señalado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, que se irroga, a partir del procedimiento que culminó con la destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años, que se impuso como consecuencia del proceso disciplinario que se adelantó en su contra, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se deje sin efecto la decisión que contiene la sanción. Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, pues aunque el accionante decidió prescindir de los recursos de la vía gubernativa para acudir a la acción de revocatoria directa, no puede desconocerse que dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política).

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 CSP SP Rad 4853: (…)De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto.

En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional CC SU 913/01: (…)El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.

Bajo ese contexto, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance de quienes se consideren afectados con la decisiones de la administración. Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado.

Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO PERMISO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 13