Tutela de 1ª instancia nº 90367 Jesús Arturo Gómez Malagón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP2342-2017 Radicación n° 90367 Acta nº 51. Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el ciudadano JESÚS ARTURO GÓMEZ MALAGÓN, para la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los principios de favorabilidad y legalidad de la pena, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 23 Seccional, el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la citada ciudad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, trámite que se extendió a los sujetos procesales e intervinientes en el proceso penal 050016000206201600959500.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se tiene que el 20 de febrero de 2016 se formuló imputación contra de JESÚS ARTURO GÓMEZ MALAGÓN por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

Posteriormente, la Fiscalía 23 de la Unidad de Patrimonio presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos, cuyo conocimiento se asignó al Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, el cual declaró responsable al mencionado por el citado ilícito, a través de proveído del 29 de septiembre de 2016. En razón de lo anterior, lo condenó e impuso 201 meses y 25 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo lapso.

Además, ordenó el comiso del arma y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al igual que la prisión domiciliaría. Dicho fallo fue recurrido en apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en pronunciamiento del 5 de diciembre de 2016, modificó la pena de prisión, quedando en 201 meses y 7 días, al paso que la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas quedó fijada en 15 años.

II. PRETENSIONES La parte accionante solicita le tutelen los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, le sea nuevamente adecuada la pena impuesta, en atención a que, a su juicio, fue mal dosificada, pues, no se tuvo en cuenta las circunstancias de marginalidad, falta de instrucción y pobreza extrema como factores que influyeron en la comisión de la conducta delictiva.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Fiscal 23 Seccional de Medellín afirmó que la queja del actor carece de fundamento, pues, se formuló imputación[footnoteRef:1] y se presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos. [1: Lo hizo la coordinadora de la Unidad de Patrimonio ] El Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín señaló que el 20 de febrero de 2016 realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

La Juez Coordinadora del Centro de Servicios del Sistema Acusatorio de esa ciudad indicó que en el Sistema Siglo XXI figuraba que el proceso adelantado contra el actor se asignó al Juzgado 3º Penal del Circuito. Por tanto, solicitó la desvinculación del trámite tutelar. Anexó documentación. El Juzgado 3º Penal del Circuito de Medellín informó el trámite surtido al interior del proceso mediante el cual fue condenado el accionante y Kevin Styven Pino Carmona, su compañero delictual.

Agregó que a través de pronunciamiento STP1586-2017, 9 de Feb. de 2017, rad. 90146, fue resuelta la demanda de tutela interpuesta por el otro sentenciado. El representante del Ministerio Público destacó que el accionante olvidó que, previo a la emisión de la sentencia de primera instancia, se realizó la verificación del allanamiento, los acusados indicaron que se retractaban y el Juez 3º Penal del Circuito suspendió la audiencia para continuarla el 29 de julio de 2016, en la cual no avaló la retractación. Agregó que la defensa dejó vencer el término que disponía para presentar el recurso extraordinario de casación. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín remitió copia del fallo de segunda instancia y destacó que las pretensiones del memorialista se relacionaban con temas debatidos en el proceso.

El defensor contractual del accionante informó la actuación procesal que surtió el proceso en comento. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, cuyo superior funcional lo es ésta Corporación. Ante la evidente improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el ciudadano JESÚS ARTURO GÓMEZ MALAGÓN, la Corporación, de manera anticipada, enuncia su decisión de negarla con base en los siguientes argumentos: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de amparo impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se efectúe una redosificación punitiva a la fijada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, al hallarlo penalmente responsable del ilícito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, pues, estima que le vulneraron sus garantías fundamentales al debido proceso, igualdad, así como los principios de favorabilidad y legalidad de la pena, por cuanto, a su juicio, no se tuvo en cuenta las circunstancias de marginalidad, falta de instrucción y pobreza extrema como factores que influyeron en la comisión de la conducta delictiva.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por JESÚS ARTURO GÓMEZ MALAGÓN, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que empleara el recurso de casación para la salvaguarda de sus intereses. En efecto, sin justificación alguna dejó de activar el medio extraordinario de defensa que tenía a su alcance para refutar la decisión proferida por el ad quem, a través de la cual fue ratificada la condena impuesta en su contra.

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, podía el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció el término para la interposición de ese recurso, pues, la sentencia atacada ha cobrado firmeza, al punto que el correspondiente juez ejecutor está vigilando la pena.

Finalmente, si en gracia de discusión se aceptara que el accionante satisfizo el presupuesto de procedibilidad de la subsidiariedad, afirma la Sala, luego de revisar la dosificación punitiva efectuada por el juez de segunda instancia, que ningún yerro se advierte en el quantum de la pena impuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por JESÚS ARTURO GÓMEZ MALAGÓN, por los motivos ofrecidos.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su revisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9