Radicado Nº 89489 SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP231-2017 Radicación N° 89489 (Aprobado acta N° 08) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante GABRIEL RAMÓN DÍAZ ORTÍZ contra el fallo proferido, el 22 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó, por improcedente, el amparo constitucional promovido contra el Ejército Nacional de Colombia y el Ministerio de Defensa Nacional.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que GABRIEL RAMÓN DÍAZ ORTIZ hizo parte del Ejército Nacional del que fue retirado el 6 de junio de 2003 cuando ocupaba el grado de Brigadier General. Además, desde dicho año en razón de evaluación de riesgos que se le hizo en su condición de General retirado del Ejército Nacional, se le otorgó esquema de seguridad, pese a lo cual al actualizarse el nivel de riesgo este fue evaluado como ordinario conforme informó el Batallón de Seguridad Militar Nº 1 el 7 de septiembre de 2016, razón por la cual el Comité de Protección decidió retirar el referido esquema.

Situación frente a la cual el accionante se muestra inconforme habida cuenta que, en su criterio, la decisión se adoptó mediante un oficio y no un acto administrativo, es decir, no se motivó a fin de posibilitar su contradicción ante las autoridades administrativas o judiciales, no se le notificó en debida forma ni se indicó que recursos procedían.

Por tanto, concluye que la decisión no solo es arbitraria sino que afecta su derecho a la seguridad en relación con la vida e integridad personal, así como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicita que se ordene a las autoridades accionadas que profieran “un acto administrativo en el que resuelva sobre la continuidad o no del esquema de protección de Gabriel Ramón Díaz…” y que permita su contradicción (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 10 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dispuso la notificación de las autoridades accionadas, esto es, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional. Además, hizo extensiva la acción al Comando de la II Brigada del Ejército Nacional de Barranquilla, a la Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación, al Comandante del Batallón de Policía Militar 24 y al Comandante del Ejército Nacional (folio 8 c. o.). 2.

La Dirección de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional solicitó declarar improcedente el amparo constitucional en razón a que la autoridad a la que corresponde definir lo referente al esquema de seguridad del actor es al Comandante General del Ejército Nacional, pues en esta fuerza el actor prestó sus servicio y no en la Policía Nacional (folios 16ss. c.o.). 3.

El Comandante del Batallón de Policía Militar Nº 24 solicitó la desvinculación del trámite tutelar en razón a que el competente para pronunciarse sobre la acción es el Comité de la Amenaza (folio 18 c.o.). 4. El Comando General de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional solicitó no acceder a las pretensiones del actor en atención a que la Directiva 084 de 2015 señala que la decisión que adopte el Comité de Protección de la Fuerza frente a la continuidad o no del esquema de seguridad solo debe comunicarse al interesado sin exigir ningún tipo de ritualidad o formalidad, máxime que el oficio de comunicación por si solo tiene las características de un acto administrativo (folios 27ss. c.o.). 5.

El Comandante de la Segunda Brigada del Ejército Nacional solicitó la desvinculación del trámite tutelar en razón a que no tiene injerencia alguna frente al estudio de autorizaciones o retiros de esquemas de seguridad asignados al personal militar retirado (folio 41 c.o.). 6. La Dirección Seccional de Fiscalías de esta ciudad afirmó que el accionante formuló denuncia penal que se radicó bajo el número 110016000013201203399 y fue asignada a la Fiscalía 171 de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y a ella se dio traslado del trámite tutelar (folios 43ss. c.o.). 7.

La Fiscalía 171 de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual señaló que la denuncia presentada por el actor el 16 de febrero de 2012 por el delito de amenazas se encuentra en indagación preliminar. Además, destacó que la fiscalía no es competente para establecer la evaluación del riesgo, pues únicamente se limita a realizar la solicitud y cuyo último requerimiento efectúo el 15 de enero de 2016 al Ejército Nacional encontrándose a la espera del resultado del mismo (folios 49ss. c.o.).

III. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó, por improcedente, el amparo constitucional invocado por GABRIEL RAMÓN DÍAZ ORTIZ, para cuyo efecto afirmó que el Juez Constitucional no podía reemplazar el criterio de los estudios de riesgo de las agencias oficiales encargadas de brindar protección solo bajo el argumento etéreo de la existencia de amenazas, pues no era suficiente alegar estas sino que debía acreditarse la vigencia concreta de ellas, así como la falta de soporte objetivo del cambio en la manera que el Estado lo venía protegiendo a fin de que en sede de amparo pudiese mantenerse el esquema de seguridad.

Situación a la que sumó que con la comunicación que se remitió al accionante se le dio a conocer la decisión de retirar el esquema de seguridad y contra está bien pudo ejercer el derecho de contradicción y defensa a través de los recursos de ley, de manera que no se vulneró el debido proceso, máxime que no se requería la denominación de acto administrativo para ejercer aquellos.

Por tanto, concluyó que la acción tutelar no era mecanismo para sustituir etapas procesales ni para invalidar la actuación que llevó al retiró del citado esquema de seguridad (folios 19ss. c.o.). IV. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo sin hacer manifiesta su inconformidad (folio 62 c.o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se cuenta con competencia para resolver la impugnación, según lo normado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, debido a que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es superior funcional, en la materia citada, del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

En el caso se duele el actor de que se le haya retirado el esquema de seguridad que le fue asignado por el Ejército Nacional desde el 2003 y que esa situación se le haya comunicado a través de un oficio, pues ello impidió ejercer los derechos de contradicción y defensa. Sea lo primero advertir que de la actuación se desprende que el retiro del esquema de seguridad de que gozaba el accionante no aparece que haya obedecido a situaciones caprichosas o arbitrarias del Comando General de las Fuerzas Militares, sino al no cumplimiento del nivel de riesgo requerido para continuar prestándole el servicio de seguridad, pues en razón del estudio de reevaluación del riesgo o actualización del mismo se concluyó, el 7 de septiembre de 2016, por parte del Batallón de Seguridad Militar que en el nivel de riesgo es ordinario, de manera tal que la medida de protección a voces del Anexó “E” de la Directiva 084 del 18 de junio de 2015 de la Ayudantía General del mencionado Comando dejó de ser necesaria.

Ahora bien, sin desconocer que no se aportó documento alguno contentivo del estudio, debe tenerse en cuenta que esa información es reservada y que los informes de las autoridades accionadas conforme se desprende del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 se entienden rendidos bajo la gravedad del juramento. En consecuencia, desde tal perspectiva no puede pretender el accionante que a través del mecanismo de amparo constitucional se soslayen los requisitos que el ordenamiento jurídico exige no solo para ingresar sino para mantener vigentes las medidas de protección o esquema de seguridad que se otorgan a los miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares que se encuentren en situación de riesgo, máxime cuando ello es potestad exclusiva, para el caso, del Comando General de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional, a través de sus Comités de Protección y Seguridad, que acorde con los elementos de juicio que se alleguen procede a verificar si debe modificar, suspender o finalizar el servicio de protección y seguridad de las fuerzas militares.

En ese orden de ideas, sobreviene lógico colegir que si la institución competente, atendiendo a los protocolos y estudios de seguridad evacuados no ha encontrado a la fecha la inminencia y gravedad del riesgo denunciado que amerite mantener vigente el esquema de seguridad que ostentaba el demandante, la demanda de amparo constitucional no está llamada a prosperar.

Súmese a lo dicho que con la finalidad de comunicarle al actor el retiro del esquema de seguridad se le remitió el oficio 20161001341531 del 12 de octubre de 2016 en el que entre otras cosas se le indica que “…se solicitó la actualización de riesgo, el cual fue determinado en ORDINARIO de acuerdo a comunicación emitida por el Comandante del Comando de Apoyo de Combate de Contrainteligencia Militar…”, razón por la cual no existe “fundamento normativo que permita la continuidad del esquema de protección asignado…” (folio 39 c.o.).

Frente a tal oficio el actor presentó el 22 de octubre de 2016 escrito en el que manifestó su desacuerdo con la suspensión del esquema de seguridad, por lo cual el Comando General de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional mediante comunicado 20161001525641 de 10 de noviembre del año antes citado le reitero que acorde con los procedimientos previstos en el Decreto 1066 y la Directiva 084 de 2015 fue actualizado el nivel de riesgo cuyo resultado “ordinario” no permitía la continuidad del esquema de protección. Y a dicha situación agregó que según documento de 19 de mayo de 2016 del Batallón de Seguridad Militar Nº 1 el ahora demandante se negó a dar su consentimiento para llevar a cabo el procedimiento de reevaluación del riesgo lo que acorde con el Anexó “E” de la referida directiva constituye una causal más para finiquitar el servicio de protección y seguridad (folios 36 y 37ss. c.o.).

De manera que a partir de lo plasmado en precedencia, la Sala concluye que el oficial GABRIEL RAMÓN DÍAZ ORTÍZ ® no solo manifestó su inconformidad con la decisión que dio por terminadas la medidas de protección que previamente le habían sido implementadas sino que de cara a esa exposición obtuvo contestación, el 10 de noviembre de 2016, en el sentido de no ser posible su continuidad debido a que el nivel de riesgo se calificó como ordinario[footnoteRef:1]. [1: Sentencia CC.

T-339 de 2010 “proveniente de factores derivados de la convivencia en sociedad. En esos casos, al ser inherentes a la existencia humana, no habilitan a la persona a exigir protección especial al Estado” ] Además, si el impugnante considera que la administración no le dio la oportunidad de interponer recursos, aún puede accionar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo haciendo uso de lo previsto en el inciso 2º del numeral 2° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y solicitar la suspensión provisional del acto demandado.

Igualmente frente a las conclusiones de la reevaluación del riesgo, el actor bien puede formular nueva solicitud al Comando General de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional para demostrarle, con prueba sobreviniente, que su nivel de riesgo aún merece el calificativo de extraordinario. Lo anterior pone de presente que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales y administrativos de defensa lo que torna improcedente a voces del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 el amparo constitucional, dada su naturaleza subsidiaria y residual.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12