CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78280 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP2282-2015 Radicación n° 78280 (Aprobado Acta No. 093) Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por KATHERINE YURANY GUERRERO LÓPEZ contra la sentencia de tutela proferida el 14 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), a cuyo trámite se vincularon el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud CMD SIPLAS S.A, y la Universidad de Pamplona.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según informó la libelista se inscribió a la Convocatoria No. 315 de 2013 de la CNSC, encaminada a la provisión de Dragoneantes al servicio del INPEC. Después de haber presentado la prueba escrita en la que obtuvo una calificación de 66,67, la entrevista y los test de personalidad, la Comisión le informa sobre la realización de los exámenes médicos, a través de la IPS Coemsanar; una vez practicados la declaran “NO APTO.

Causal: TALLA BAJA (1.54). Tras efectuar la respectiva reclamación es remitida a la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud CMD SIPLAS S.A, a una nueva valoración, pero allí no se accede a ello por no haberla pedido en el plazo estipulado. El 30 de septiembre la CNSC publica el resultado definitivo ratificándose en el anterior resultado.

Señaló haberse realizado otro examen en la entidad Sonar Salud Ocupacional de Nariño, donde se conceptúa “sin restricciones para el cargo. Talla 1.56”. Además, efectuada valoración médica ocupacional en varias áreas por parte de la IPS Coemsanar fue diagnosticada favorablemente, no obstante lo cual es excluida del proceso de selección. Acude ante el juez de tutela por considerar violentadas sus garantías constitucionales al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos, libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana y salud; en consecuencia, solicitó permitirle continuar en el proceso de selección de la convocatoria 315 de 2013.

Asimismo, pide tener como válido el examen practicado, en forma particular, en el cual fue declarada sana y sin restricciones para el cargo. Como medida provisional demandó la suspensión provisional del concurso en cuestión. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 9 de diciembre de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a la Comisión accionada.

Integró el contradictorio con la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud CMD SIPLAS S.A, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad de Pamplona. Ordenó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicar valoración médica a la actora a efectos de determinar si presenta “TALLA BAJA”, y si tal diagnóstico genera alguna limitación o impedimento físico.

Negó la medida provisional deprecada en el libelo. 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la solicitud. Señaló que el reproche contra el Acuerdo 502 de 2013, que rige la convocatoria 315 de 2013, debe proponerse ante el juez administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; así como la inconformidad con el resultado de la prueba de antecedentes.

Agregó que una vez publicados los resultados de la prueba en mención (13 de octubre de 2014), la concursante podía presentar la respectiva reclamación, pero no lo hizo, por lo que el resultado de no apta por talla se ratificó, mediante Resolución 003168 del 21 de octubre de 2013. 3. El INPEC se refirió a los requisitos para ser admitidos dentro del proceso de selección, precisando con fundamento en el Acuerdo 502 de 2013 que en curso de formación de mujeres se exige “estatura mínima de 1.59 m y una máxima de 1.95 m”; en todo caso, adujo que no tenía responsabilidad alguna frente a los hechos expuestos, por lo que solicitó declarar la falta de legitimidad en la causa por pasiva. 4.

El Centro de Medicina Diagnóstica –SIPLAS- aludió a la improcedencia de la tutela para cuestionar actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. Resaltó que la participante desde el momento de la inscripción aceptó las reglas y pautas establecidas en el concurso, contenidas en el Acuerdo 502 de 2013, y en cumplimiento del cronograma se practicó el examen médico y como resultado fue diagnosticada “NO APTO” por talla baja (154.5), criterio enmarcado como inhabilidad.

Agregó que la presentación del examen médico no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo obligatorio; igualmente, las inhabilidades médicas se encuentran reguladas en la Resolución No. 003168 del 21 de octubre de 2013 del INPEC. 5. El a quo negó el amparo. Consideró que la exigencia atinente a la estatura que señala el Acuerdo 502 de 2012 no puede ser catalogada como discriminatoria ni caprichosa, dado que los rasgos establecidos por el INPEC tuvieron como criterio de aplicación el profesiograma diseñado para tal fin, conforme a las previsiones sentadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008.

Con todo, estimó que la exclusión del proceso se fundamentó en la aplicación de una causal objetiva y conocida por la actora desde el inicio de la convocatoria. 4. La accionante impugnó el fallo. En sustento de su disenso, se refirió a la importancia de tener en cuenta precedente jurisprudencial que ampara derechos como los de igualdad, dignidad humana y acceso a cargos públicos en materia de concursos.

Se ratificó en la solicitud de amparo propuesta en el libelo inicial y aludió a varias decisiones de Tribunal a las que ha dado cumplimiento la CNSC, y por cuyo medio se dispuso el reintegro de varios concursantes excluidos por presentar talla baja. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Pasto.

Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto referido, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, la demandante reprocha su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió, por cuanto su estatura (154.5 m) es inferior a la mínima permitida para ocupar la vacante de Dragoneante en el INPEC (1,58 m). En su criterio, tal determinación quebranta sus prerrogativas superiores, pues está capacitada para desempeñar las funciones del cargo.

El Acuerdo No. 502 de 2013 de la CNSC es la norma rectora de la convocatoria referida. En éste se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados, dentro de los cuales, fue incluido el de « estatura mínima de 1.58 m y una máxima de 1.95. m » para las mujeres. Quiere decir lo anterior que la censura se postula directamente respecto del mencionado acuerdo, y en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».

El referido es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas.

Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente. (Sent. SU – 037 de 2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos: Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. (Sentencia T – 321 de 1993).

Adicionalmente, advierte la Colegiatura que la actora podía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ) para demandar el contenido del acto administrativo mediante el cual se le excluyó del proceso de selección. Sin embargo, ante el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva acción, ahora pretende propiciar inoportunamente el debate, a través de la acción de tutela.

En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, también, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

La Sala ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la supuesta configuración de un perjuicio irremediable-; pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre muchas otras providencias en el mismo sentido, en la SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Se concluye sin dubitación alguna que la accionante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Por último, es preciso indicar que el precedente judicial que pide la actora se tenga en cuenta en su caso y que proviene en su mayoría de los Tribunales, no puede ser atendido. Parra arribar a tal conclusión, conviene traer a colación el criterio sentado por la Corte Constitucional, en el siguiente sentido: Ha reconocido la jurisprudencia constitucional que la autonomía judicial debe respetar ciertos límites al momento de interpretar y aplicar la ley.

En este sentido, la actividad de los jueces estaría condicionada por: (i) la posibilidad de que el juez superior controle la interpretación del juez inferior mediante los mecanismos procesales de apelación y consulta; (ii) el recurso de casación cuya finalidad es la unificación de la jurisprudencia nacional. En el caso de la Corte Suprema de Justicia, la Corporación se encarga de revisar la interpretación propuesta y aplicada por los jueces y de determinar “la manera en que los jueces han de interpretar determinadas disposiciones.”;

(iii) la sujeción al precedente vertical, es decir, al precedente dado por el juez superior en relación con la manera en que se ha de interpretar y aplicar una norma; y (iv) al precedente horizontal que implica el acatamiento al precedente fijado por el propio juez –individual o colegiado- en casos decididos con anterioridad. […] La jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

(Sentencia T – 446 de 2013. Énfasis propio). Es evidente, entonces, que esta Sala no está obligada a adoptar decisiones que en casos similares han adoptado los Tribunales, pues no tienen la calidad de superior jerárquico de la Corte y, en consecuencia, sus providencias no constituyen precedente obligatorio. Los anteriores razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 13