CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.076 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP2281-2015 Radicación n° 78076. Acta No. 93. Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante GERALDIN ESTEFANÍA LASSO DÍAZ, contra el fallo proferido el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual le negó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso administrativo, igualdad, dignidad humana y la posibilidad de toda persona a desempeñar cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, tramite al que se ordenó la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y del Centro de Medicina Diagnóstica –SIPLAS-.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: La señora GERALDIN ESTEFANÍA LASSO DÍAZ participó en la convocatoria No. 315 de 2013 dispuesta por la CNSC, para promover entre otros, el cargo de dragoneante ofertado por el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, superando todas las pruebas que fueron establecidas durante la primera etapa del concurso, de acuerdo a las exigencias y reglas establecidas por la entidad accionada.

Refirió que en su condición de aspirante a dicho cargo, confió plenamente en lo establecido en el Acuerdo 502 de 2013 normatividad que reglamentó las etapas de la convocatoria, el procedimiento y la aplicación de las justificaciones de las inhabilidades médicas establecidas en el profesiograma. Arguyó que el trastorno de crecimiento y la obesidad como factores de inhabilidad para los cargos ofertados según el profesiograma, no informan nada sobre la aplicación de las justificaciones, y no definen las causas si efectivamente el índice de masa corporal y la talla corresponden a alguna de las patologías descritas, fisiopatología o su origen.

Manifestó que la práctica de los exámenes médicos y emisión de conceptos a cargo de la entidad de salud SIPLAS no se ajustó a lo dispuesto por el profesiograma, motivo por el cual elevó una reclamación obteniendo la repetición de la práctica de exámenes, la cual surtió a su costa, sin embargo esgrimió que se incurrió en los mismos errores y además se presentó la irregularidad de no reportara los resultados por parte de la IPS contratista de SIPLAS.

Mencionó que hubo una indebida aplicación del proceso establecido en el profesiograma, lo cual se evidenció en la contratación de la Universidad de Pamplona y subcontratación de la IPS que hace la entidad de salud SIPLAS, procedimiento a practicar exámenes médico ocupacionales comunes en tiempo récord de un día, situación que llevó a establecer de manera arbitraria la ausencia de aptitud médica para el cargo de dragoneante del INPEC.

Esgrimió que aun si se tratara de la existencia de inhabilidad médica, esta no puede comportar discriminación desproporcionada, irrazonable e injusta, toda vez que las funciones del cargo público en cuestión, corresponden al nivel asistencial con diversidad de desempeño de actividades que en la práctica y en aplicación del Acuerdo 502 de 19 de noviembre de 2013 se resumen en actividades operativas, como vigilancia, custodia, etc., para las cuales los requisitos psicofisiológicos se adaptan en proporcionalidad y razonabilidad.

Finalmente con fundamento en abundante precedente jurisprudencial solicitó el amparo de las garantías constitucionales deprecadas y con ello la consecuente orden dirigida a la entidad accionada para ser reintegrada al proceso de selección para el cargo de dragoneante del INPEC dentro de la Convocatoria 315 de 2013 en las pruebas correspondientes en igualdad de condiciones que los demás aspirantes.

II. PRETENSIONES La accionante persigue se le brinde el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la CNSC que proceda a reintegrarla al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria 315 de 2013 y con la citación a las pruebas que siguen pero en igualdad de condiciones. III.

INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil –C.N.S.C. citó profusa jurisprudencia en el sentido de que si bien en años anteriores, se ha manifestado que la exigencia de requisitos como estatura e índice de masa corporal, no deben ser meras apreciaciones caprichosas e injustificadas por parte de la entidad ofertante de empleos públicos, si debe tenerse en cuenta que en determinados casos son necesarias tales requisitos dada las funciones que deben desempeñar, siempre y cuando las mismas estén fundamentadas en estudios médicos, sean proporcionales al cargo para el cual se opta y se encuentren debidamente publicadas en las respectivas páginas Web o por cualquier otro medio expedito.

Seguidamente y, en armonía con dicho criterio jurisprudencial, adujo que en la convocatoria que desató la presente acción de tutela se siguieron los nuevos parámetros establecidos, publicando previamente al concurso de méritos en cuestión, la Resolución No. 003168 del 21 de octubre de 2013, por medio de la cual se adoptó el profesiograma, el perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de dragoneante del INPEC, así mismo se publicó el anexo 5, en el que se describe ampliamente el trastorno del crecimiento, las inhabilidades ocupacionales y su respectiva justificación. Finalmente, argumentó que la accionante decidió de manera libre y espontánea participar en la convocatoria No. 315 de 2013, conociendo las normas fijadas para su desarrollo, disponiendo con ello acatarlas en su totalidad.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC - informó que en aplicación de tales regularidades se expidió el Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013 mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos abierto para proveer el empleo de dragoneante código 4114 grado 11 de la entidad, habiéndose determinado en la mentada normatividad las reglas y condiciones para llevarse a cabo el proceso de selección del personal, entre las cuales se constituyeron los requisitos para ser admitidos, como fue el límite mínimo y máximo de estatura de acuerdo al género, siendo para las mujeres de 1.59m a 1.95m, rango de talla que sería determinado de acuerdo a examen médico, generando en consecuencia un resultado ajustado a ser o no apto para el cargo, siempre que se encuentre dentro de los extremos preestablecidos Así mismo, recordó que las previsiones legales para ocupar un cargo al interior del INPEC estaban claramente establecidas, incluso se sabía que el examen médico no era una etapa del concurso sino un requisito previo para ingresar al curso en la escuela de formación del INPEC.

El Centro de Medicina Diagnóstica -SIPLAS- indicó haber obrado conforme a los lineamientos legales y reglamentarios para efectuar el examen médico, ya que los documentos que contienen el profesiograma y el perfil profesiografico para el cargo de dragoneante, fueron publicados con anterioridad al proceso de inscripción, con lo cual los aspirantes tuvieron la oportunidad de conocer las inhabilidades y sus alcances.

Además la participante, desde el momento de la inscripción, aceptó las reglas o pautas establecidas en el concurso contenidas en el Acuerdo 502 de 2013, y por lo mismo, en cumplimiento de ese cronograma, a la accionante se le practicó el examen médico, y como resultado inicial de ello fue calificada como “NO APTO” por baja talla (156 cm), aumento del índice de masa corporal mayor a 25 con perímetro abdominal mayor a 88 cm, alteración en el perfil tiroideo y escoliosis, patologías que se encuentran como causal de inhabilidad, tal como lo establece el documento actualizado de Inhabilidades Medicas (versión 2) del INPEC.

De igual forma, se realizó una valoración posterior a la reclamación y el día 27 de octubre de 2014, donde se practicó nueva medición de estatura, índice de masa corporal con perímetro abdominal, perfil tiroideo y RX de columna toracolumbar, en la que se ratifica el diagnostico dado en precedencia respecto de la talla baja, razón por la cual el concepto de NO APTO se mantuvo.

Por último, insiste en que las calidades exigidas eran de indispensable cumplimiento para todos los aspirantes a la convocatoria 315 de 201. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo solicitado al no ver reflejado en el actuar de las entidades accionadas una trasgresión de los derechos fundamentales de la accionante, como quiera que su exclusión del proceso de selección tuvo como fundamento la aplicación de una causal que, además de ser objetiva, es justificada y fue conocida previamente por la demandante al momento de inscribirse al concurso de méritos, desatendiendo en ese orden lo que con claridad advirtió la C.N.S.C. en el reglamento aplicado a todos los concursantes.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien, con idénticos argumentos a los señalados en su escrito de tutela, insistió en el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados por la C.N.S.C., reiterando que existe una equivocación en los resultados de los exámenes practicados y que la decisión es desproporcionada con respecto a los requisitos para ocupar el cargo de Dragoneante, además de apartarse de la teleología del Profesiograma.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el presente asunto, la demandante reprocha su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió, por cuanto su estatura (1,56cm) es inferior a la mínima permitida para ocupar la vacante de Dragoneante en el INPEC (1,58cm). En su criterio, tal determinación quebranta sus prerrogativas superiores, pues está perfectamente capacitada para desempeñar las funciones del cargo.

El Acuerdo No. 502 de 2013 de la CNSC es la norma rectora de la convocatoria referida. En éste se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados, dentro de los cuales, fue incluido el de « estatura mínima de 1.58 cm y una máxima de 1.95 cm ». No obstante, la censura en contra de la decisión que resolvió excluir de la competencia a la demandante, observa la Sala que en el fondo su desacuerdo recae sobre la reglas establecidas en el citado Acuerdo, lo que, por sí solo, torna improcedente la solicitud de amparo constitucional, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».

El referido es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional (SU-037/09): Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales.

Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.

Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos (T–321/93): Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la administración en ejercicio de la función pública.

Para el caso, es sabido que contra el acto administrativo que es objeto de reproche constitucional, la actora presentó la respectiva reclamación, la cual le fue atendida el día 24 de octubre del año 2014, decisión frente a la que puede intentar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Ahora, si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, ello sucede de manera excepcional cuando se está en ante la inminencia ocurrencia de un perjuicio irremediable cuya neutralización no da espera hasta la culminación de dichos mecanismos.

No obstante, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, que justifique la intervención inmediata del juez constitucional así sea de forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado en sentencia T-225 de 1993: (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral… Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión del accionamiento no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. Por lo consignado, se ratificará el fallo de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional en Sentencias: T-843/09, T-800A /2011, T-213A /2011, T-090/2013, T-604/2013, T-1266/2008, T-045/11 y T-798/2013. � T-1266 de 2008 PAGE 15