CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República De Colombia Corte Suprema De Justicia 2 Impugnación de Tutela 71046 A/. Efraín Salcedo Pedraza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP228-2014 Rad. 71211 Aprobado Acta No. 12 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 26 de noviembre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por medio del cual denegó por improcedente la tutela impetrada por ÁLVARO JAVIER FLÓREZ RODAS, a través de apoderado, en contra del Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad y acceso a la administración de justicia. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “Según lo narrado por el apoderado del accionante, en el Juzgado 17º Penal del Circuito de Medellín se tramitó un proceso penal en su contra por el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones, en el cual le fue impuesta medida de aseguramiento de detención domiciliaria desde las audiencias preliminares.

Señala que el juez accionado citó a audiencia de lectura de fallo para el 5 de noviembre de 2013, en la cual se condenó al accionante a la pena de 9 años de prisión y no se le concedió ningún subrogado penal, decisión frente a la cual se interpuso el recurso de apelación. Se queja por cuanto el juez no revocó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria y una vez terminada la audiencia de lectura de fallo, ordenó la privación de la libertad del señor Álvaro Javier Flórez Rodas, quien actualmente se encuentra recluido en el establecimiento carcelario El Pedregal.

Alega que el juez no explicó los motivos por los cuales ordenaría la privación de la libertad del accionante, además que la sentencia no se encontraba ejecutoriada porque se interpusieron los recursos de ley. Aduce que la detención de que trata el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 se refiere al acusado que no se halle privado de la libertad, por tanto no aplica en este caso en el que el procesado se encontraba en detención domiciliaria; de ahí que primero debió ser revocada esta medida.” Por lo anterior solicitó “…se ordene al juez accionado dejar sin efecto las decisiones tomadas y suspender la orden de ejecución de la sentencia condenatoria en contra del procesado, continuando en detención preventiva en su domicilio”

2. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 1. La Coordinación del Centro de Servicios Judiciales de Medellín informó que el proceso objeto de la demanda fue remitido al Tribunal Superior de Medellín en apelación.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, denegó la protección invocada, al considerar que: 1. La acción de tutela es un mecanismo inapropiado para atacar el acierto o validez de las decisiones judiciales que fueron impugnadas a través de los medios ordinarios o, utilizados éstos se encuentran en el trámite respectivo para su resolución, como acaece en el presente caso. 2.

La privación de la libertad del solicitante y el hecho que deba afrontar un proceso penal goza de un sustento que ha sido considerado por diversos funcionarios judiciales, de manera que debe esperar la definición de su asunto.

4. LA IMPUGNACION El apoderado del actor impugnó el fallo por cuanto no ataca la condena emitida en contra de su representado sino la revocatoria de su detención domiciliaria una vez concluyó la audiencia de lectura y, sin esperar la ejecutoria de aquél. 5. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.

En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte constitucional ha precisado los requisitos para la procedencia de la acción por la última vía: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. (CC. T-226/07) 3. En el caso concreto, la queja del actor radica en la orden de captura emitida con ocasión de la sentencia condenatoria dictada en su contra, sin que se hubiera revocado la detención domicilia de la cual era beneficiario y cobrado ejecutoria al haber interpuesto recurso de apelación. 3.1.

Frente a ello, en principio, aparece que tal determinación deviene de la declaratoria de responsabilidad realizada por el funcionario judicial, de allí que corresponde debatir su sustento al interior del proceso, en particular a través del recurso de apelación que fue propuesto para derruir sus efectos o consecuencias. De allí que, le compete al libelista ventilar su tesis defensiva al interior del diligenciamiento para lograr el resultado que se proponga, por ejemplo, frente al reconocimiento de un mecanismo sustitutivo de la pena, subrogado penal o incluso su libertad y no por la vía constitucional, como equívocamente lo intenta.

En consecuencia, si el actor interpuso el recurso mencionado, la tutela se torna improcedente porque es en el respectivo proceso donde debe resolverse las discrepancias de las partes con el fallo que pone fin al mismo. Tal situación descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades. 4.

Por otra parte, la medida que reprocha tampoco carece de fundamento normativo, puesto que obedece a la emisión de sentencia condenatoria y con ella, la negativa a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, circunstancias que habilitaban la aplicación de las pautas fijadas en la Ley 906 de 2004, para estos casos, donde la captura puede darse de manera inmediata al anuncio del sentido del fallo.

Al respecto, recuérdese la posición adoptada en un caso similar, en donde igualmente, el sentenciado gozaba de detención domiciliaria: Ante las omisiones reiteradas de los jueces en materia de ejecución de la sentencia, recuerda la Sala que en la sistemática procesal anterior (Ley 600 de 2000, artículo 188) la pena privativa de la libertad se ejecutaba desde el momento en que se profería la sentencia, pero cuando se trataba de una persona a quien se le negaba el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ésta se encontraba gozando de una libertad provisional, era necesario esperar la ejecutoria del fallo para ordenar su captura.

La situación es diferente en el nuevo esquema procesal en el cual se ha advertido expresamente:

ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.

Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.

Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.

En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.

En cumplimiento de lo antes dicho la Sala le ordena al juez a quo que disponga el inmediato traslado del procesado a un establecimiento penitenciario para que allí cumpla la sanción punitiva irrogada por las instancias. (CSJ AP, 30 de Ene 2008, Rad. 28918) Así las cosas, no resulta posible acceder al pedimento de amparo invocado por el apoderado de ÁLVARO JAVIER FLÓREZ RODAS y en consecuencia se habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de inconformidad. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar integralmente el fallo impugnado. Segundo-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 27 cno. Tribunal � Fol. 32 reverso y 40 ibídem � Por ejemplo, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 18684. 1 5 10