CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78236 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP2279-2015 Radicación n° 78236 (Aprobado Acta No. 093) Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015).
ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de KAROL NAYARID MONTOYA BUITRAGO contra la sentencia de tutela proferida el 28 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional y su Dirección de Prestaciones Sociales; a cuyo trámite fue vinculado el Ministerio de Defensa Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda, en Resolución 0101 del 15 de febrero de 2011, fue reconocida, a favor de la accionante y otras personas, la compensación por muerte de Miguel Ángel Gómez Carmona, su esposo. El 7 de mayo de 2013, mediante apoderado, dicha ciudadana solicitó al Comando General del Ejército Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.
En el mismo memorial, deprecó copia de la hoja de vida del causante, y un certificado de los salarios y prestaciones por él devengados durante el último año de servicio. A través oficio del 23 de mayo siguiente, fue denegada la sustitución pensional, por cuanto tal figura jurídica no está contemplada en el Decreto 2728 de 1968. Nada se dijo respecto de la petición documental.
La señora KAROL NAYARID MONTOYA BUITRAGO acude ante la jurisdicción constitucional, mediante apoderado, reclamando la protección de sus garantías superiores. Reprochó la ausencia de pronunciamiento frente a la solicitud de documentos. En cuanto a la negativa de la pretensión sustitutiva de la pensión, adujo que no fue resuelta a través de un acto administrativo sino de un oficio, el cual además nunca fue notificado personalmente.
Ello, en su criterio, le impide ejercer los recursos de ley y demandar su legalidad en un proceso contencioso administrativo. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 15 de enero de 2015, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos de la acción. La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército indicó que había remitido por competencia el auto admisorio ante la dependencia homóloga adscrita a las Fuerzas Armadas, pero esta última tampoco se pronunció en este trámite.
La Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa se opuso a la prosperidad de la acción, por incumplir los requisitos de inmediatez y subsidiariedad; e igualmente en atención a que la solicitud elevada fue resuelta mediante el oficio previamente aludido. El a quo denegó el amparo. Adujo que la actora cuenta con mecanismos ordinarios para exponer el reproche constitucional, aunque no indicó cuáles.
Agregó que no fue demostrada la configuración de un perjuicio irremediable que viabilice la tutela. Pese a lo anterior, resolvió de fondo el asunto. Consideró que la petición formulada había sido respondida, dado que en el oficio de contestación se le explicó la improcedencia de emitir un nuevo acto administrativo que resolviera la solicitud sustitutiva, tópico abordado en Resolución 0101 del 15 de febrero de 2011.
El memorialista impugnó el fallo. Insistió en las críticas esbozadas en la demanda, y agregó que el Tribunal no emitió ningún pronunciamiento respecto de la petición documental, que nunca ha sido decidida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.
Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, la demandante elevó dos solicitudes en un mismo memorial: que se le reconociera la pensión de sobreviviente respecto de su cónyuge fallecido en actos del servicio; y que se le suministrara copia de su hoja de vida y un certificado de los salarios y prestaciones devengadas en el último año de labores. Mediante oficio del 23 de mayo de 2013 se resolvió parcialmente la petición. Contrario a lo indicado por la Colegiatura de primer grado, no se le explicó que era improcedente resolver nuevamente el tópico porque ya había sido estudiado en la Resolución 0101 del 15 de febrero de 2011.
La Corte no entiende en qué se fundamentó el a quo al efectuar dicha afirmación, pues lo anterior no aparece plasmado en la comunicación aludida. Lo realmente que se le indicó en aquella oportunidad, fue que el pedimento no tenía vocación de prosperidad porque el Decreto 2728 de 1968, que regula la materia, no consagró la posibilidad de otorgar una sustitución pensional como la deprecada.
El apoderado de la actora censura la respuesta, dado que, i) nunca se le notificó personalmente; ii) fue materializada a través de un oficio, no un acto administrativo, lo que –junto con lo anterior- le impide ejercer los recursos de ley y acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa; y iii) no se resolvió la petición documental.
A pesar de que ninguna de las autoridades convocadas acreditó la notificación personal que el memorialista asegura nunca se produjo; lo cierto es que el reclamo resulta intrascendente, si se tiene en cuenta que el objetivo de dicha forma de comunicación es asegurar que el interesado conozca el contenido del acto sobre el que recae y cuente con una copia de éste, como se desprende del artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En este caso, si bien no se conoce la fecha en que ello ocurrió, dichas finalidades se cumplieron en determinado momento, lo cual se deduce sin ninguna dificultad si se tiene en cuenta que al libelo introductorio fue adjuntada una copia del oficio confutado. Por lo tanto, cualquier orden proferida en sede de tutela sobre el particular, resultaría inane.
De otra parte, aunque la determinación adoptada por la cual fue negada la sustitución pensional está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia especializada: Independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las decisiones que toma, si tales instrumentos o mecanismos contienen la voluntad de crear, modificar o extinguir la situación jurídica general o particular y concreta son actos administrativos pasibles de control judicial. -Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)-.
Por lo tanto, queda claro que el oficio confutado es un acto administrativo demandable ante la jurisdicción, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).
Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos del acto administrativo pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente.
Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos emitidos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.
Como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda, la accionante cuenta con la atribución de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos del acto administrativo reprochado. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.
Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).
Finalmente, tal como se indicó en la demanda, sin que el a quo hubiera considerado el asunto, en el memorial elevado por la accionante, además de peticionar la sustitución pensional; deprecó la expedición de una copia de la hoja de vida de su difunto esposo, y un certificado de los salarios y prestaciones por él devengados durante el último año de servicio.
La solicitud documental no fue resuelta en el oficio del 23 de mayo tantas veces aludido, ni se acreditó durante el trámite que hubiera sido decidida posteriormente, pese al vencimiento del término legal consagrado en el canon 6º del Código Contencioso Administrativo (que actualmente regula el tema, en virtud de la declaración de inexequibilidad de los artículos 13 a 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia C – 818 de 2011).
Por tanto, dado que es indudable el quebrantamiento del artículo 23 superior, el fallo de primera instancia será revocado parcialmente, en su lugar se concederá el amparo exclusivamente respecto del derecho de petición; y se confirmará en lo restante. No sobra aclarar que respecto de este particular aspecto no puede entenderse incumplido el presupuesto de inmediatez a pesar de que la solicitud fue presentada el 7 de mayo del año anterior, dado que éste requisito no tiene aplicación « cuando se demuestra que la afectación es permanente en el tiempo » (sentencia T – 172 de 2013); que es precisamente lo que ocurre cuando una petición no sólo no se resuelve dentro del término legal, sino tampoco con posterioridad a éste.
Ello puede deducirse de la jurisprudencia constitucional según la cual « la figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición » (sentencia T – 377 de 2000).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE
1. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. En su lugar, AMPARAR el derecho de petición cuya protección fue invocada. En consecuencia, ORDENAR a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes resuelva la solicitud documental elevada por la actora. 2.
CONFIRMAR en lo restante la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11