CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 72087 Yohan Miguel Hernández Barrios CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP2276-2014 Radicación n° 72087 (Aprobado Acta No. 054) Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia de tutela proferida el 20 de enero de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales de YOHAN MIGUEL HERNÁNDEZ BARRIOS, en virtud de la demanda presentada mediante agente oficiosa.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del expediente, el 26 de marzo de 2008 YOHAN MIGUEL HERNÁNDEZ BARRIOS fue calificado como no apto para la actividad militar, por cuanto la Junta Médico Laboral determinó que su índice de capacidad psicofísica había disminuido 18,55 %. Sin embargo, nunca se le practicó examen médico de egreso. Además de las afecciones físicas examinadas en aquél momento, padece estrés postraumático y esquizofrenia paranoide y psicótica, condiciones que le impiden conseguir un empleo e imposibilitan que desarrolle una convivencia normal en la sociedad y la familia.

El pedimento constitucional elevado por la agente oficiosa, se concreta en que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le permita al actor acceder al servicio médico de las fuerzas militares, convoque una junta médica que realice el examen de retiro, y cubra los viáticos de desplazamiento y estadía necesarios para tal fin; solicitudes que la dependencia aludida ha negado reiteradamente.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto de 13 de diciembre de 2013, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a la entidad accionada, la cual guardó silencio. Luego de transcribir extensas citas jurisprudenciales sobre los derechos a la salud y seguridad social en cabeza de los ex miembros de la fuerza pública, el a quo consideró acreditada su violación en el caso concreto, por lo que concedió el amparo y accedió a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

La Dirección de Sanidad del Ejército impugnó el fallo. Adujo que el actor fue desvinculado de la entidad mediante orden administrativa del 5 de septiembre de 2008, por lo que prescribió la oportunidad de solicitar la práctica del examen médico de retiro, razón que de otra parte, evidencia el incumplimiento del requisito de inmediatez dentro del presente trámite, en sustento de lo cual deprecó se declarara la improcedencia de la tutela.

Agregó que el señor YOHAN MIGUEL HERNÁNDEZ BARRIOS se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud, al cual puede acudir para obtener las prestaciones sanitarias que requiera, de donde dedujo que no era necesario inscribirlo en el subsistema especial para las fuerzas militares. Finalmente, enfatizó que la orden de sufragar los viáticos en que el ciudadano referido incurra para la realización de la junta médica no sólo es improcedente, sino que conlleva el desvío de fondos públicos previstos con otras finalidades, lo cual conllevaría consecuencias de índole penal y disciplinario.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Valledupar. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Conviene precisar en primer lugar que, pese al transcurso de más de seis años desde el desacuartelamiento del actor, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, en el presente asunto se verifica el requisito de inmediatez.

En efecto, ha explicado la Corte que ante la inexistencia de un plazo de caducidad para interponer la acción de amparo, corresponde al juez determinar si ésta se formula en un lapso proporcionado, atendiendo las circunstancias propias de cada asunto (entre muchas otras, sentencia T – 142 de 2012). Así mismo, ha establecido como pautas a tener en cuenta al estudiar el mencionado requisito de procedibilidad, las siguientes: En este orden de ideas, surtido el análisis de los hechos del caso concreto, el juez constitucional puede llegar a la conclusión de que una acción de tutela, que en principio parecería carente de inmediatez por haber sido interpuesta después de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental, en realidad resulta procedente debido a las particulares circunstancias que rodean el asunto.

Así, la jurisprudencia constitucional ha determinado algunos eventos –por supuesto no taxativos- en que esta situación se puede presentar: (i) La existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.

(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.

(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que «el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

En la demanda se indicó que el señor HERNÁNDEZ BARRIOS padece dolencias de orden físico y psicológico que le impiden incluso desplegar actividades cotidianas o relacionarse con su familia y el resto de la sociedad, pues permanece « postrado en una cama » y « no quiere salir de su cuarto ». Dichas manifestaciones están revestidas de la presunción de veracidad, no fueron desvirtuadas o tan siquiera cuestionadas por la entidad accionada, y encuentran soporte documental en las valoraciones psicológicas que obran en el expediente.

Lo anterior no sólo permite tener por cumplidos los requisitos exigidos para que proceda la agencia oficiosa a su favor, sino que también se erige como fundamento suficiente para estimar satisfecho el requisito de inmediatez, atendiendo que el demandante es un sujeto de especial protección, según se indicó en el libelo inicial « no acudió anteriormente a esta acción por que [sic] sus facultades mentales no se lo permitían », y la alegada violación de derechos fundamentales continúa surtiendo efectos en la actualidad.

De otra parte, la entidad impugnante critica que se le haya ordenado prestar los servicios médicos requeridos por el actor, pues éste se encuentra actualmente afiliado al régimen subsidiado de salud. Tal como indicó el Tribunal de primera instancia, lo probado dentro del trámite desemboca en la conclusión de que los quebrantos de salud padecidos por HERNÁNDEZ BARRIOS tuvieron por causa su vinculación la fuerza pública, lo cual, además, no se controvirtió por la parte demandada, con lo que se cumple una de las condiciones que, según la jurisprudencia constitucional, imponen al Estado la obligación de garantizar la prestación de servicios sanitarios, a saber: Primera.

Cuando una persona a pesar de haber adquirido una lesión o una enfermedad desde antes de ser incorporada a las fuerzas militares, es aceptada como miembro activo de cualquiera de las fuerzas o policía y estas no fueron identificadas durante la realización de los exámenes psicofísicos de ingreso, agravándose como consecuencia del servicio militar, deberá ser atendido por la correspondiente dependencia de sanidad militar, quien brindará atención médica integral en la medida en que tal lesión o enfermedad representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas.

Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o con ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán  hacerse cargo de la atención médica. Tercera.

La constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida. (Sentencias T – 516 de 2009 y T – 470 de 2010. Subrayas fuera del texto original). Entonces, no resulta válido el argumento según el cual el actor no requiere atención por parte del servicio de sanidad de las fuerzas armadas por encontrarse afiliado al régimen subsidiado de salud, pues ello de ninguna manera excluye la responsabilidad estatal de cubrir sus necesidades médicas, dado que las dolencias físicas y psicológicas que padece fueron adquiridas durante y con ocasión de la pertenencia a la Institución. La segunda crítica elevada contra el fallo de primer grado consiste en que no puede ordenarse la convocatoria de la Junta Médico Laboral para que realice el examen médico de egreso al accionante, ya que éste dejó vencer la oportunidad de solicitarlo, en sustento de lo cual se acude al artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, que a la letra dispone: El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. (Resalto propio).

Al interpretar la norma precedente, la Corte Constitucional ha resaltado que la responsabilidad de practicar el examen dentro de los dos meses posteriores al licenciamiento no corresponde al ex integrante de las filas, sino al Estado, pues la cláusula de obligatoriedad a que se refiere la disposición en cita, implica que no se trata de un derecho facultativo.

Por tal razón, no puede la Dirección de Sanidad aducir el fenecimiento del plazo legal para negar la convocatoria de la junta médica, pues ello es tanto como alegar su propia culpa. Así lo ha expuesto la Alta Corporación: El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario.

Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares.

Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. (Sentencia T – 948 de 2006). Finalmente, resta por analizar lo relacionado con la solicitud de que la autoridad demandada cubra los viáticos de transporte y alojamiento en que eventualmente pueda incurrir HERNÁNDEZ BARRIOS para la práctica del examen de retiro, lo cual consintió el a quo, con fundamento exclusivo en el siguiente razonamiento: “ dado que pide que por su grado de incapacidad y sus condiciones económicas al no poder laborar, se le suministren los viáticos que sean necesarios para traslado y estadía mientras se lleve a cabo la Junta Médico Laboral y exámenes médicos requeridos, se accederá a tal petición ”.

Sobre este tópico específico, debe decirse que si bien es cierto, se tiene por probado que el demandante no cuenta con un empleo estable y padece trastornos físicos y psicológicos, dentro del trámite no se acreditó, y tampoco la avizora la Sala, la razón por la cual el demandante está imposibilitado para presentarse por sus propios medios a la Junta Médico Laboral.

Además de ello, por tratarse de un hecho futuro, se desconoce en qué lugar habrá de practicarse la auscultación médica, por lo que resulta imposible vaticinar en este estadio procesal si el actor tendrá que incurrir en gastos de desplazamiento y alojamiento, o si por el contrario el examen se llevará a cabo en la misma ciudad donde reside.

Por lo anterior, se modificará la providencia de primera instancia, únicamente, en el sentido de excluir la orden según la cual la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debe suministrar los viáticos que solicitó el accionante. En todo lo demás, la sentencia será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

MODIFICAR el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de excluir de las órdenes dadas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, únicamente, la relacionada con el suministro de los viáticos de desplazamiento y alojamiento solicitados por el accionante. 2. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 12