Proceso de Tutela Impugnación Radicación 96716 Jesús Amado Avendaño Atehortúa PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP2274-2018 Radicación N.º 96716 Acta 53 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por JESÚS AMADO AVENDAÑO ATEHORTÚA, contra el fallo del 11 de diciembre de 2017 mediante el cual la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE EL SANTUARIO y PENAL DEL CIRCUITO DE PUERTO BERRÍO, ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: Refiere el señor JESÚS AMADO AVENDAÑO ATEHORTÚA que elevó petición de libertad condicional el 06 de febrero de 2017 ante el Juzgado que vigila su pena, despacho que mediante auto de sustanciación No. 0457 del 7 de abril de 2017 (que le fue notificado el 21 de abril) se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud en virtud a que mediante auto interlocutorio No. 0584 del 24 de febrero de 2015 se había pronunciado sobre la libertad condicional, motivo por el cual manifiesta que al ser la providencia un auto de sustanciación, no podía interponer recurso de apelación, por lo que se vulneraban sus derechos fundamentales.

Debido a lo anterior, presentó acción de tutela, ante lo cual el Tribunal Superior de Antioquia en decisión del 18 de julio de 2017 declara improcedente la acción pero ampara oficiosamente su petición de “apelación de libertad condicional” ordenando ser remitida al juez de primera instancia, por lo que mediante auto del 24 de julio le notificaron la remisión del expediente al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrío y el 26 de julio allegó escrito sustentando el recurso de apelación, no obstante, debió interponer una acción constitucional el 8 de octubre de 2017 en atención a que no había sido decidido el recurso interpuesto y en decisión del 31 de octubre ésta Honorable Corporación concedió la protección de los derechos fundamentales.

El 15 de noviembre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrío, mediante auto interlocutorio confirma la decisión emitida por el juzgado ejecutor el 7 de abril de 2017, en la cual se aduce la expresa prohibición consagrada en la Ley 1098 de 2006, art. 199 frente a la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos para las personas que hubiesen sido condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, considerando que con dicha decisión, los accionados están vulnerando el derecho al debido proceso por la inaplicación de los principios de progresividad, favorabilidad y legalidad, pues ya han transcurrido siete años de tratamiento penitenciario, ha desempeñado actividades de estudio, trabajo y enseñanza considerando en consecuencia que debe ser reintegrado a la sociedad.

EL FALLO IMPUGNADO Luego de recordar los requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela contra providencias, expuso el Tribunal Superior de Antioquia que la pretensión del demandante era la de convertir la tutela en una instancia adicional para que, por esta vía se le otorgara la libertad condicional. Sin embargo, expuso el a quo que ello resultaba improcedente, en atención a la prohibición expresa contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y que, como pacíficamente ha reiterado esta Sala de Decisión, se encuentra vigente.

Negó, por esa razón, el amparo constitucional invocado. LA IMPUGNACIÓN Insiste el demandante en la tutela de sus derechos para lo cual reitera los fundamentos de la demanda en el sentido de precisar que la Ley 1098 de 2006 fue modificada por las Leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016, lo que implica, en su criterio, una «insubsistencia legal» de la primera norma citada.

Hace alusión a los distintos tipos de interpretación de la ley, bajo los cuales explica que sus razonamientos demuestran la «modificación tácita» del Código de la Infancia y la Adolescencia por vía de las reformas posteriores y de la garantía del debido proceso constitucionalmente consagrada, máxime que las disposiciones subsiguientes son más favorables y por ende, es necesario que deban prevalecer sobre la prohibición legal.

En su criterio, bajo los raciocinios propuestos, debe analizarse la solicitud de libertad condicional no con la Ley 1098, sino con las Leyes 1453 de 2011, 1709 de 2014 y 1773 de 2016, y por consiguiente, pide que se revoquen las providencias cuestionadas y se le otorgue el referido beneficio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo que dictó la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.

Para resolver el asunto que concita la atención de la Sala, es preciso recordar, en primer término, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:2]. [2: «… en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12.] En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:3] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [3: Fallos C-590/05 y T-332/06.] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:5]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:6]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:7]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:8]; (v) error inducido[footnoteRef:9]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:10]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:11]; y (viii) violación directa de la Constitución. [5: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [6: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [7: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [8: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [9: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [10: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [11: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 3.

Análisis del caso concreto. JESÚS AMADO AVENDAÑO ATEHORTÚA acude a la vía de tutela porque considera que los funcionarios demandados vulneraron sus derechos fundamentales al negarle la libertad condicional con sustento en la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, disposición que aplicaron porque las víctimas de los delitos por los que fue condenado eran menores de edad.

Para el caso, los juzgados ahora demandados analizaron en debida forma los criterios vigentes en orden a valorar la procedencia del subrogado de la libertad condicional reclamado por el actor. Precisaron, en ese sentido, que debía aplicarse el contenido del artículo 199, numeral 5º de la Ley 1098 de 2006, que de manera expresa prohíbe la concesión de la libertad condicional para quienes hayan sido condenados por conductas lesivas de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Ese punto fue expuesto por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrío en la providencia cuestionada, así: … es claro que el a quo entendió acertadamente que, si bien se encontraba satisfecho el primero de los requisitos de carácter objetivo, referente al cumplimiento de las tres quintas (3/5) partes de la pena impuesta, aplicando por favorabilidad las disposiciones de la Ley 1709 de 2014, la expresa prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 impide que se acceda a lo pretendido por el condenado.

En efecto y así se consignó igualmente en la sentencia de condena proferida por este Despacho, la Ley 1098 de 2006, en su artículo 199, estableció unos límites para la concesión de algunos beneficios, entre ellos el de la libertad condicional (numeral 5), para aquellas personas procesadas o que resultaran condenadas por delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad integridad y formación sexuales… de allí que, por voluntad del legislador, no se permita el otorgamiento del beneficio del artículo 64 referido en casos como el que ocupa nuestra atención. (…) De tal suerte pues, que encontrándonos frente a un proceso en el que se profirió condena por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, en concurso con el de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, en los que fueron víctimas unas niñas menores de 14 años de edad, no es procedente la concesión de la libertad condicional, tal como lo dispone el referido artículo 199, en su numeral 5º[footnoteRef:12]. [12: Folio 112 del cuaderno del Tribunal.] Es válida y mantiene vigencia la norma con base en la cual los funcionarios demandados le negaron al demandante la libertad condicional (artículo 199 – 5 de la Ley 1098 de 2006), contrario al equivocado criterio que en sede de impugnación pretende exponer el libelista.

Es que, esa situación ha sido analizada de manera pacífica por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, particularmente esta Sala de Tutelas, que en providencias CSJ STP14292 – 2017 y CSJ STP11310 – 2014, entre otras, expuso lo siguiente: … el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior[footnoteRef:13], lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria – dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional… [13: Código Civil.

Artículo 71. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. “Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. “La derogación de una ley puede ser total o parcial”.] Esa tesis refrendó lo expuesto también por esta Sala en providencias CSJ STP8375 – 2014 y CSJ STP13188 – 2014, donde se dijo que: … lo que hizo el legislador en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal, no se encuentra vedada para quienes hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 2º del artículo 68A del Código Penal, pero sin referirse, en absoluto, a restricciones impuestas de manera expresa por el legislador en disposiciones anteriores, como la contenida en el numeral 5º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que se refiere a delitos contra la vida, la integridad personal, libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cometidos contra menores de edad.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014, son válida y jurídicamente conciliables, pues uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general, que se contrae a la concesión de la libertad condicional, sin alterar, en absoluto, aquellos casos expresamente exceptuados.

(Destaca la Sala). También la Corte Constitucional se pronunció recientemente al respecto, en sentencia T-265/17, donde indicó que para verificar la procedencia del subrogado de la libertad condicional el juez de control de garantías debe: … revisar si la conducta fue considerada como grave por el legislador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68A del Código Penal y los artículos 26 de la Ley  1121 de 2006, y 1098 de 2006, si esto es posible, deberá verificar el lleno de los requisitos objetivos como lo son el cumplimiento de la pena exigida por la ley y el certificado de buena conducta en el sitio de reclusión exigido en el artículo 64 del Código Penal, lo anterior, teniendo en cuenta la vigencia temporal de las normas que regulan el tema.

(…) Al momento de estudiar los subrogados penales consagrados en la legislación, constituye una orientación para el juez el régimen de excepciones señalado en la ley, en la medida en que estas son un tamiz a efectos de verificar la gravedad de la conducta. Es así como tendrá relevancia las circunstancias y consideraciones efectuadas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean estas favorables o desfavorables al condenado, lo anterior, siguiendo el precedente de la Corporación en cuanto a que debe valorarse la conducta punible.

(Énfasis agregado). Dijo además, en providencia T-718/15 que: Tratándose de casos en que los infantes han sido víctimas de delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, en cuanto a las reglas a aplicar en el tratamiento de los imputados, acusados o condenados por la comisión de la conducta punible, la regulación legal establecida elimina beneficios propios del procedimiento penal v. g. los subrogados penales, la sustitución de la detención preventiva, la sustitución de la ejecución de la pena, la extinción de la acción penal, las rebajas de pena con base en los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, el subrogado penal de libertad condicional ni “otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva”,  lo cual guarda consonancia con las disposiciones superiores y los compromisos internacionales, en virtud de los cuales debe primar el interés superior del menor.

(Destaca la Sala). Así pues, no es que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 haya sido derogado, o «modificado tácitamente» por las normatividades a las que se refirió el impugnante (Leyes 1453, 1709 y 1773) como equivocadamente afirma en la alzada, con miras a que los funcionarios demandados le otorguen la libertad condicional. Las dos disposiciones coexisten y es preciso que el juez de ejecución de penas verifique la procedencia del subrogado orientándose, en primera medida, en el régimen de excepciones dispuesto, para el caso concreto, en la Ley 1098 de 2006.

Tal fue la conclusión a la que arribaron los funcionarios demandados para negarle a JESÚS AMADO AVENDAÑO ATEHORTÚA la concesión de la libertad condicional. Así las cosas, al no evidenciarse que la interpretación efectuada por las autoridades judiciales demandadas sea constitutiva de causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, resulta imperioso confirmar el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13