República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicación n° 63975 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP2273-2014 Radicación n° 63975 (Aprobado Acta No. 054) Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir lo pertinente respecto del incidente de desacato presentado por las accionantes PAMELA GISETH GALVIS MÁRQUEZ y MARTHA ISELA MÁRQUEZ RIZO, quienes a la vez actúan en representación de ANDREY JOHAN GALVIS MÁRQUEZ por el presunto incumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional a través de fallo de tutela T - 450 del 12 de julio de 2013 que concedió el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Los precedentes significativos que impulsaron la acción de tutela promovida por las accionantes son los siguientes: 1.1. El Juzgado 1° Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga conoció del proceso ordinario laboral promovido por MARTHA ISELA MÁRQUEZ RIZO en nombre propio y en representación de sus hijos PAMELA GISETH y ANDREY JHOAN GALVIS MÁRQUEZ en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor suyo y de sus descendientes a partir del 3 de marzo de 2005 por la muerte de su cónyuge Oscar Galvis Solano, como también la cancelación de $2.470.640 por concepto de auxilio funerario debidamente indexado 1.2.

El mencionado despacho mediante sentencia del 30 de julio de 2008 condenó al referido fondo de pensiones a pagar la pensión junto con los intereses moratorios a la demandante, al tiempo que impuso por concepto de auxilio funerario la suma de $2.281.479 que debía ser indexada al momento de su pago. 1.3. Apelada la anterior decisión por la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal accionado, el 6 de agosto de 2009 revocó la decisión y en su lugar, absolvió a la administradora de fondos de pensiones de todos los cargos. 1.4.

Mediante fallo de 13 de marzo último, la Sala Especializada de esta Corporación, casó parcialmente la sentencia de segunda instancia impugnada, en cuanto revocó la condena por concepto de auxilio funerario. 1.5. En consecuencia, al considerar que agotaron todos los medios judiciales de defensa que tuvieron a su disposición, sin obtener un resultado favorable en cuanto al pago de la pensión de sobrevivientes a la cual afirman tienen derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, las demandantes acuden a la acción de tutela en procura de obtener la pronta satisfacción de los derechos fundamentales que estiman soslayados. 2.

Las instancias judiciales que conocieron del asunto se pronunciaron en la forma que a continuación se reseña: 2.1. Mediante decisión del 15 de noviembre de 2012, esta Sala Especializada emitió fallo de primera instancia en el sentido de negar el amparo solicitado, al advertir que las determinaciones adoptadas por las instancias judiciales al interior del proceso ordinario laboral promovido, dentro del marco de la autonomía como administradores de justicia, resultan razonables y se encuentran debidamente motivadas, eventos en los cuales la intervención del juez constitucional resulta vedada. 2.2.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del  10 de diciembre de 2012, optó por no emitir un pronunciamiento de fondo y, en su lugar, declaró la nulidad de todo lo actuado en sede de tutela, al estimar que la solicitud no debía someterse a trámite por cuanto la controversia se suscitó en torno de decisiones proferidas por la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria. 2.3.

Ante el rechazo de la acción de tutela adoptado por la Sala Especializada mencionada al conocer de la impugnación interpuesta, las actoras acudieron ante la Secretaría General de la Corte Constitucional para radicar, con fines de selección, la decisión proferida por esa autoridad judicial, en la cual se concluyó la improcedencia absoluta de las acciones de tutela. 2.4.

Por medio de auto del 21 de marzo de 2013, la Sala de Selección número uno de la Corte Constitucional, decidió seleccionar para revisión el expediente. 2.5. El 12 de julio de 2013 la mencionada Corporación revocó la decisión proferida por la Sala de Casación Civil de esta Corte y, en su lugar, concedió el amparo para los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

En sustento de la determinación, luego de aludir a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando (i)  se cumplan los requisitos generales de procedibilidad,  (ii)  se advierta que la providencia cuestionada incurrió en una o varias de las causales específicas, y  (iii)  se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que conlleva la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales, coligió que en este asunto resultaron desconocidos derechos constitucionales al exigir un requisito de fidelidad de cotización que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993; lo cual constituye una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de dicha prestación. En ese sentido, invocó el contenido de la sentencia C-556 de 2009 en la cual se estudió el requisito de fidelidad introducido a través del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y se declaró su inexequibilidad, al encontrarlo contrario a los postulados constitucionales y, específicamente, al principio de progresividad de los derechos sociales.

Por tal razón, sostuvo que en sentencia de unificación SU-158 de 2013 se indicó que ninguna autoridad judicial podía, sin violar el derecho a la seguridad social, exigir el requisito de fidelidad para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes. Así las cosas, revocó la decisión proferida por la Sala de Casación Civil de esta Corte y, en su lugar, concedió el amparo solicitado para los derechos fundamentales al debido proceso y la seguridad social de MARTHA ISELA MÁRQUEZ RIZO en nombre propio y en representación de sus hijos PAMELA GISETH y ANDREY JHOAN GALVIS MÁRQUEZ.

En consecuencia, dejó sin efectos las sentencias proferidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia proferidas los días 6 de agosto de 2009 y 13 de marzo de 2001, respectivamente, dentro del proceso ordiario laboral iniciado por MARTHA ISELA MÁRQUEZ RIZO en nombre propio y en representación de sus hijos PAMELA GISETH y ANDREY JHOAN GALVIS MÁRQUEZ contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., respecto al derecho pensional de los demandantes.

Así mismo, restableció los efectos de la sentencia expedida por el Juzgado 1° Laboral del Círculo de Descongestión de Bucaramanga del 30 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral iniciado por MARTHA ISELA MÁRQUEZ RIZO en nombre propio y en representación de sus hijos PAMELA GISETH y ANDREY JHOAN GALVIS MÁRQUEZ contra el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., respecto del reconocimiento de la pensión de sobreviviente de los demandantes y los respectivos intereses moratorios.

Por lo anterior, ordenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., que cumpla las órdenes dictadas por el mencionado despacho judicial dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia. 3. El 3 de febrero de 2014 las accionantes promovieron incidente por desacato contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., al advertir que se sustrajo al cumplimiento de la orden de amparo. 4.

Con proveído de 7 de febrero siguiente, en forma previa a disponer la apertura formal del incidente de desacato, la Sala dispuso oficiar a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., para que informara en el término improrrogable de tres días si había dado cumplimiento a la decisión proferida por la Corte Constitucional el 12 de julio de 2013 en sentencia T – 450 de 2013. 5.

El 14 de febrero de 2014, la Directora de Litigios de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., (antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.), manifestó que en cumplimiento del fallo de tutela en mención, aprobó la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Óscar Galvis Solano, reconociendo como beneficiarios de la pensión a MARTHA ISELA MÁRQUEZ en calidad de compañera permanente y a los hijos del afiliado PAMELA GISETH y ANDREY GALVIS MÁRQUEZ.

Por ello, sostuvo que el 30 de enero de 2014 esa sociedad administradora procedió a verificar si a la fecha se encontraban pendientes pagos a favor de las beneficiarias, encontrando que por error del sistema no se había generado la cancelación de los intereses moratorios. En virtud de lo anterior, refirió que el 13 de febrero siguiente la sociedad pagó los intereses debidos a las beneficiarias por valor de $63.493.595, conforme afirma se refleja en documento adjunto.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Es competente la Sala para conocer de la solicitud interpuesta por las accionantes, por cuanto el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción por desacato será impuesta por juez de primera instancia y será consultada al superior jerárquico. En orden a resolver la solicitud de trámite incidental de desacato, la Sala considera que la orden impartida en sede de tutela es de obligatorio acatamiento por la autoridad llamada a cumplirla, por tanto, debe hacerlo dentro del término perentorio establecido en el fallo respectivo.

Si no ocurre así, además de continuar vulnerando el derecho o derechos fundamentales objeto de amparo, se desconoce la providencia mediante la cual se protegieron dichas garantías. En torno a dicha situación y de conformidad con los principios de eficacia y efectividad, el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez de tutela las facultades necesarias para obtener el cumplimiento material de la orden respectiva y sancionar por desacato al funcionario que la ha incumplido injustificadamente.

En salvaguardia de la inmediatez que debe existir entre la vulneración o amenaza del derecho fundamental prohijado y la efectividad del amparo aplicado por el juez de tutela, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 prevé: “ Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Por su parte, el artículo 52 ejusdem consagra el desacato, el cual opera cuando: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”.

Así las cosas, es evidente que la ley prevé dos vías que, aunque diferentes, son complementarias y están orientadas a obtener el restablecimiento del derecho conculcado. De esta manera, la persona que estima no restablecido el derecho tutelado en los términos previstos en el fallo respectivo, puede solicitar a la autoridad judicial que lo profirió, cualquiera de estas opciones o las dos.

Ante ello, el juez constitucional debe proceder en su orden -según se desprende de la interpretación del artículo 27 del decreto en cita- a ejecutar los procedimientos respectivos para obtener el cumplimiento de la orden de tutela, pues su competencia se mantiene hasta cuando sea completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por ello, la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela T-939 del 2005 y en el auto No. 122, del 5 de abril del 2006, precisó lo siguiente: “El marco reglamentario de la acción de tutela consagra entonces, un conjunto de facultades y –también- el punto cardinal conforme al cual podemos derivar un conducto regular desde donde el juez podrá determinar si es necesario, como última ratio, el inicio del incidente de desacato.

Por supuesto, conforme a lo anterior encontramos que dentro de la obligaciones del juez de primera instancia se encuentra, en primera medida, verificar el cumplimiento del fallo y luego sí, podrá evaluar la necesidad de evacuar los demás recursos consignados en el artículo 27 y, en caso de considerarlo necesario, acudir al desacato. Ahora bien, dentro de este último evento es necesario tener en cuenta, que su trámite no puede desconocer las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser óbice para menguar derechos fundamentales.

Sería contradictorio y lesivo de la propia Carta que los mecanismos que sirven de apoyo para asegurar la realización de una tutela, constituyeran medios para vulnerar los derechos fundamentales de aquellos que deben cumplir la orden de amparo constitucional”. (Subrayas no corresponden al texto original). En esta comprensión, el desacato constituye entonces: “ un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” (Sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998). Así las cosas, aparece supeditado a la satisfacción de dos requisitos ineludibles y concurrentes, al punto que la ausencia de cualquiera de ellos enerva su trámite o la imposición de la sanción, según fuere el caso; exigencias consistentes, en concreto, en la verificación de la inobservancia de la orden impartida en el fallo que concedió el amparo, pero además, primordialmente, en la demostración de la responsabilidad subjetiva que le es propia, máxime en cuanto puede comportar la privación de la libertad.

Trasladado el anterior marco conceptual al presente asunto, se tiene que el primer presupuesto enunciado, de interés en estas diligencias, anticipado sea, impone la remisión a la sentencia de tutela para dilucidar la orden impartida así como su específico sentido o alcance, que confrontada con la actuación posterior de la autoridad pública o del particular destinatario de la misma, permite establecer si se produjo en verdad o no el incumplimiento, erigido además en necesaria premisa avanzar en el consecuente análisis de la responsabilidad.

Realizado tal cotejo en el caso de autos, se tiene que en sede de revisión la Corte Constitucional a través de la sentencia de tutela T-450 de 2013 ordenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., que “cumpla las órdenes dictadas por el mencionado despacho judicial dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia”, respecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los demandantes y el pago de los respectivos intereses moratorios.

Ahora bien, la Directora de Litigios de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., (antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.) demostró que conocido el mencionado fallo, para su cumplimiento aprobó la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Óscar Galvis Solano, reconociendo como beneficiarios de la pensión a MARTHA ISELA MÁRQUEZ en calidad de compañera permanente y a los hijos del afiliado PAMELA GISETH y ANDREY GALVIS MÁRQUEZ.

En consecuencia, luego de verificar que los pagos debidos no habían sido cancelados en su totalidad, el 13 de febrero de 2014 pagó los intereses debidos a las beneficiarias por valor de $63.493.595 conforme se refleja en la documentación allegada; en la cual se advierte también el pago de las mesadas pensionales (f. 256 y ss.). Ante tales demostraciones, pero además, atendido el sentido y alcance de la orden de tutela impartida, resulta forzoso colegir que en el presente caso la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., (antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.) no se ha sustraído al cumplimiento de la misma, pues procedió de conformidad con lo ordenado.

En síntesis, con fundamento en lo argumentado en precedencia resulta forzoso concluir entonces que no se configuró el alegado incumplimiento del fallo de tutela y, en consecuencia, deviene improcedente continuar el trámite incidental orientado a imponer sanción por desacato. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

DECLARAR que no hay lugar a sancionar por desacato al representante legal de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., (antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.), por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. 2. Comunicar esta decisión a las partes, en los términos del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15