República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicación n° 72200 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP2271-2014 Radicación N° 72200 (Aprobado Acta No. 054) Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por MAURIZIO DE SIENA en contra del fallo de tutela proferido el 7 de febrero último por el Tribunal Superior de Armenia, que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor afirma que nació en Italia y que arribó a Colombia en el año 2010 para trabajar como psicólogo y religioso de la Diócesis de Armenia, razón por la cual en el año 2011 le otorgaron la visa y, en razón de ello, homologó su título profesional en la ciencia mencionada para trabajar en este país atendiendo pacientes en su consultorio particular, pero además como docente de la Universidad de San Buenaventura y Psicólogo de la Clínica El Prado.
Agrega que el 8 de diciembre de 2013 se le renovó la visa en condición de sacerdote y con permiso para estudiar según lo establecido en la Resolución 4130 de 2013; no obstante, considera contradictorio el contenido de dicho acto administrativo, en la medida en que requiere trabajar, no estudiar. Expone que en el Convenio suscrito entre la Diócesis de Armenia y la de “Orvieto-todi” de Italia, fue clara la intención de que ejerciera como religioso y profesional en psicología, como incluso se aprobó respecto de los diferentes obispos de la ciudad.
Aduce que su intención es poder continuar su estadía en el país con el lleno de los requisitos legales, y aunque puede ejercer su misión sacerdotal, indica que para él es importante trabajar como psicólogo; razones por las cuales solicita el amparo constitucional para los derechos fundamentales invocados. Finalmente, considera que se le debe aplicar el principio de favorabilidad, toda vez que lleva 3 años ejerciendo su profesión en Colombia y la nueva Resolución perjudica su situación, pues está acostumbrado a obtener ciertos ingresos de los que dependen sus gastos.
Con base en lo expuesto, pide se expida nueva visa como religioso y psicólogo independiente, conforme fue otorgada años atrás. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 28 de enero último, la Corporación a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela y ordenó notificar la iniciación del trámite a la entidad accionada. 2. El Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores indicó que la visa otorgada el 6 de diciembre de 2013 al actor es TP-5, autorizada dentro del marco legal que rige desde el 25 de julio de 2013 mediante el Decreto 834 del mencionado año, el cual establece las disposiciones en materia migratoria de la República de Colombia, pues anteriormente se aplicaba el Decreto 4000 del 30 de noviembre de 2004, normatividad que contemplaba en el artículo 116 la posibilidad de que el extranjero ejerciera dentro del territorio nacional más de una profesión, oficio u ocupación, siempre que fuera autorizado en la visa para ello, canon que fue derogado por el artículo 76 del nuevo decreto invocado.
Explicó que en el régimen anterior se podía autorizar ocupaciones adicionales a la que se veía a desarrollar, pero dicha concesión no existe en la actualidad. Así las cosas, concluyó que la visa otorgada al actor encuentra soporte en la certificación del Monseñor Alberto Giraldo Jaramillo, en la que se establece que la presencia en Colombia de MAURIZIO DE SIENA fue decidida para que ejerciera su ministerio en la Diócesis y para trabajar en la parte pastoral y profesional, por tanto, si su labor de psicólogo no hace parte de sus obligaciones sacerdotales, no puede ser autorizada a la luz de la nueva normatividad en la visa TP-5.
De igual forma, expuso que cuando se genera beneficio económico para el extranjero, corresponde solicitar el visado TP-4 temporal trabajador o TP-7 para el ejercicio de actividades independientes. Con todo, expuso que el permiso para estudiar, aunque no sea de interés para el demandante, se otorga a todas las visas TP-5. En síntesis, considera que la acción promovida es improcedente, no sólo por cuanto el actor posee otros mecanismos administrativos para la defensa de sus intereses, sino porque además el otorgamiento de una visa es una facultad discrecional reservada a la Rama Ejecutiva. 3.
El Tribunal Superior de Armenia negó la protección constitucional incoada. En sustento, invocó la normatividad vigente en materia migratoria del país, esto es, Decreto 834 y Resolución 4130 de 2013. Luego, se refirió específicamente a la naturaleza de la visa y explicó que la otorgada al actor es la TP-5, regulada en el artículo 7 del Decreto 834 de 2013.
Luego, manifestó que si bien con antelación al actor se le había expedido la visa con autorización para el desempeño de su profesión como psicólogo, simultáneamente con el ejercicio de su misión religiosa, era porque la normatividad así lo permitía, es decir, el artículo 16 del Decreto 4000 de 2004, el cual fue derogado por el canon 76 del Decreto 834 de 2013.
Coligió que el ejercicio de la profesión como psicólogo no podía autorizarse en relación con el actor, pues la Resolución 4130 de 2013 no lo autoriza. Con todo, sostuvo que el actor cuenta con la posibilidad de solicitar el cambio de visa por actividad diferente ante el Ministerio accionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 834 de 2013. 4.
El actor impugnó el fallo. En tal sentido, mencionó que no se trata del desempeño de dos profesiones, pues su condición de sacerdote católico hace parte de su estado de vida, pero no es una profesión como tal. Seguidamente, discurrió sobre su buen desempeño como psicólogo en Colombia y aludió a los pacientes que en la actualidad aún requieren seguimiento mediante terapias; así mismo, sostuvo que los sacerdotes pueden ejercer libremente toda su autoridad espiritual, lo que sugiere que su profesión como psicólogo pueda ser ejercida en forma libre, pues una y otra se complementan.
Finalmente, manifestó que sus condiciones se han desmejorado sin razón alguna y sus derechos adquiridos se han menoscabado, razón por la cual considera que el fallo impugnado debe ser revocado. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Es indiscutible que mediante este mecanismo subsidiario y residual de protección, el actor controvierte el contenido del Decreto 834 de 2013 y la Resolución 4130 del mismo año, expedidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que se modifique la visa de sacerdote en los términos en que fue concedida, para en su lugar permitir el ejercicio adicional de la profesión como psicólogo.
El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En este contexto, la Corporación destaca que uno de los principios del Estado Social de Derecho es la preeminencia de la Carta Política como norma rectora a la cual están sujetos tanto los particulares como los servidores públicos; postulado afianzado en el artículo 6 Superior, al tenor del cual >. Al respecto la Corte Constitucional discernió en sentencia C-740 de 1999 que >.
En el mismo sentido, conviene indicar, el artículo 29 ibídem consagra expresamente que >, cuyo alcance no se agota entonces en el principio enunciado, sino que apunta > (Sentencia T – 116 de 2004. Por consiguiente, la tutela procede contra actuaciones administrativas cuando carezcan de fundamento objetivo o las decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa, situación que mal puede afirmarse en el presente asunto, como pasa a considerarse.
La Corte Constitucional tiene discernido que el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades colombianas no puede ser entendido como sinónimo de arbitrariedad. En el caso de las facultades de la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, se trata de un poder discrecional cuyo ejercicio se encuentra ligado al debido proceso en mayor o menor grado, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso.
En el evento, por ejemplo, del otorgamiento de una visa a un ciudadano, dicha discrecionalidad es mayor, pues se trata del ejercicio soberano para decidir acerca del ingreso o no al territorio nacional; sin embargo, esa determinación debe, de conformidad con el ordenamiento jurídico, gozar de una motivación que le sirva de causa a las autoridades para adoptarla (T – 321 de 1996).
Es claro para la Sala, que el ejercicio de las facultades discrecionales debe desplegarse con una adecuada motivación y con sujeción a los procedimientos correspondientes, so pena de vulnerar los derechos fundamentales del ciudadano extranjero, de irrestricto respeto por las autoridades de la República en la medida en que se encuentran protegidos por la Constitución Política.
Conforme a lo expuesto, debe decirse que en este específico evento la actuación adelantada por el Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, ya que encuentra respaldo en la normatividad vigente en materia migratoria, contenida en el Decreto 834 de 2013 y la Resolución 4130 del mismo año. Así las cosas, debe decirse que la acción de tutela, como mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.
De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.
Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En el presente caso, es claro que la legalidad de los actos administrativos en mención constituye un aspecto que debe debatirse ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con las determinaciones del Ministerio accionado.
A través de dicha acción, sin duda alguna, podrá atacar las decisiones que ahora considera contrarias a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.
Adicionalmente, el demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión de las actuaciones que considera vulneradoras de sus derechos fundamentales, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.
Concluye la Sala que ante la existencia de otro medio de defensa judicial que permite acceder a la eventual protección de los derechos que considera la parte accionante vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, lo cual lleva a ratificar la improcedencia declarada por el a quo.
De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado en sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995 lo siguiente: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de urgencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.
Finalmente, tampoco resultó soslayado el derecho a la igualdad al advertir que lo aportado al expediente constitucional no acredita que el actor haya sido discriminado por el Ministerio accionado en relación con otros supuestos idénticos definidos por el mismo, pues la Sala no cuenta con elemento de juicio alguno que permita pregonar el eventual trato desigual.
En este sentido, es claro que el demandante anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten. Al respecto, la Corte Constitucional, entre muchas otras, en sentencia T – 430 de 2006 estableció una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación, lo cual se echa de menos en el presente asunto.
Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 16