República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.040 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP2270-2015 Radicación n° 78040. Acta No. 93. Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado del accionante CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁZQUEZ, frente al fallo proferido el 27 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio –Delegatura para la Protección de la Competencia-, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, trámite al que se ordenó vincular a la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia, Comercializadora Internacional de Azúcares y Mieles S.A., Desarrollos Industriales y Comerciales S.A., Ingenio Riopaila Castilla S.A., Ingenio del Cauca S.A., Manuelita S.A., Ingenio Providencia S.A., Mayaguez S.A., Ingenio La Cabaña S.A., Ingenio Pichichí S.A., Ingenio Risaralda S.A., Carlos Sarmiento L. & Cía. Ingenio San Carlos S.A., Ingenio Carmelita S.A., Central de Tumaco S.A. e Ingenio María Luisa S.A., así como a todos aquellos que figuran como partes dentro de la investigación referida por el actor.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como se sigue: (…)Manifiesta el apoderado del tutelante que mediante Resolución No. 5347 del 13 de febrero de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación en contra de los ingenios azucareros C.I. de AZÚCARES y MIELES S.A. – CIAMSA-, DESARROLLOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES S.A. y la ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA – ASOCAÑA-, por las presuntas prácticas restrictivas de la competencia. Agrega que, con posterioridad, en Resolución No. 15294 del 8 de abril de 2013, la denotada Delegatura adicionó la Resolución de marras en el sentido de vincular a la investigación a los representantes legales de las personas jurídicas relacionadas en el proceso, entre ellos, a su representado el señor CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, de la empresa CIAMSA, tras considerar que, presuntamente, colaboró, autorizó, toleró, ejecutó o facilitó las conductas restrictivas de la competencia, previstas en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.

Señala que mediante Resolución No. 19436 del 27 de marzo de 2014, la Delegatura decretó de oficio, entre otras pruebas, el interrogatorio de parte de su apoderado CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, a fin de que se pronunciara sobre los hechos materia de investigación. Así, la diligencia se llevó a cabo el día 13 de noviembre de 2014, oportunidad en la que, reseña, el funcionario de la Delegatura para la Protección de la Competencia, le manifestó al declarante, con respecto a la garantía de no autoincriminación, luego de adoptar una postura vacilante, confusa y contradictoria, que si se negaba a responder en su totalidad las preguntas formuladas y a declarar bajo la gravedad del juramento, sería merecedor de las consecuencias procesales previstas en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil.

En ese orden de ideas, estima que la entidad accionada desconoció la garantía constitucional a la no autoincriminación y al debido proceso del señor MIRA VELÁSQUEZ, en la medida que lo coaccionó para rendir una declaración, bajo la advertencia que, de no hacerlo, se tendría como indició grave en su contra, lo que conlleva a que la prueba recaudada en esa forma adolezca de un vicio de nulidad, por lo que no puede ser considerada por la Delegatura de Protección de la Competencia, en su informe motivado, ni por parte del Superintendente en la decisión que finiquite la actuación administrativa sancionatoria.

Considera que, siendo las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia un asunto de naturaleza policiva, cobra plena relevancia la garantía de no autoincriminación y el derecho a guardar silencio, prerrogativas que no deben ceder ante el deber de colaborar con la entidad que adelanta el proceso. Así las cosas, solicita se declare nula de pleno derecho y se excluya la prueba consistente en la declaración de parte rendida por el señor CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, en diligencia del 13 de noviembre de 2014, dentro de la investigación distinguida con el radicado 10-57750 adelantada por la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio.

De manera subsidiaria, depreca se ordene a la entidad accionada, no tener como prueba la declaración de parte en mención, y que, en el evento que, para la fecha en que se profiera decisión definitiva dentro del presente proceso, la Delegatura de Protección de la Competencia haya expedido el informe motivado, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio no tener en cuenta las recomendaciones del informe que se hubieren formulado con base en la declaración de parte rendida por el señor CARLOS MIRA VELÁSQUEZ.

II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en ese sentido, se ordene declarar nula y excluir la prueba consistente en la declaración de parte que rindió el 13 de noviembre de 2014, ante la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. De manera subsidiaria depreca se ordene a dicha entidad no tener como prueba tal deponencia. III.

INFORME DEL ACCIONADO Y VINCULADOS La Superintendencia de Industria y Comercio se opuso a las pretensiones de la demanda, haciendo un breve recuento de la actuación seguida al actor y recalcando no haber lesionado ninguna de sus garantías constitucionales en lo que va corrido del proceso. Así mismo, destacó la improcedencia de la acción de tutela cuando el ordenamiento jurídico ha previsto determinados mecanismos para que los destinatarios de los actos administrativos deprequen la revocatoria, modificación o aclaración de los mismos, como en el caso sub examine, donde se trata de una actuación administrativa que no ha culminado, contando el actor con el recurso de reposición y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto definitivo, en el que la entidad valorará las pruebas y decidirá si se incurrió en una falta al régimen de la competencia. Resaltó que, pese a que el accionante afirma que se trata de un acto de trámite emitido dentro de una actuación administrativa sancionatoria, lo cierto es que la actuación administrativa no ha finiquitado, de manera que aún puede controvertirlo dentro del mismo proceso.

Aseguró que la actuación de la entidad accionada siempre ha sido respetuosa del debido proceso y no autoincriminación, en especial, durante la práctica del interrogatorio de parte, así como en el procedimiento aplicable en materia de prácticas comerciales restrictivas, previsto en el artículo 155 del Decreto Nacional 019 de 2012, no obstante el Alto Tribunal Constitucional ha señalado que tal prerrogativa sólo debe ser aplicada en los asuntos criminales, correccionales y de policía, luego no está consagrada de la misma forma en procedimientos administrativos, salvo aquellos orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñan funciones públicas.

Que en la práctica del interrogatorio de parte llevada a cabo el 13 de noviembre de 2014 se le hizo al demandante no sólo las advertencias legales frente a que la declaración debe ser rendida bajo la gravedad del juramento, sino que se le dejó en claro su garantía constitucional de no autoincriminación, de manera que, resulta desacertado afirmar que la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció algún derecho fundamental durante la práctica de la prueba.

Finalmente, estimó que en su demanda, el actor confunde la declaración de parte con la confesión, siendo que tal como lo ha precisado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la segunda es un medio de prueba en el que la parte capacitada para ello relata en forma expresa, consciente y libre hechos personales que conoce y que le perjudican, al paso que, la primera, sólo es la versión rendida a petición de la contraparte o decretada oficiosamente, con el fin de provocar la confesión. El Ingenio Risaralda S.A. dijo coadyuvar la acción de tutela promovida por el señor Mira Velásquez, advirtiendo que conoce la controversia suscitada durante la práctica de los interrogatorios de parte en torno a la garantía contemplada en el artículo 33 de la Constitución, en la medida que no han sido pocas las ocasiones en las que varios de los investigados han solicitado a la autoridad que explique de modo concreto el alcance de la garantía de no autoincriminación en el marco de esa actuación, obteniéndose una respuesta ambigua y extremadamente confusa.

El Representante Legal del Ingenio La Cabaña S.A. compartió los argumentos del accionante e indicó que, en efecto, sus derechos fundamentales fueron perjudicados por la entidad demandada. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió denegar el amparo solicitado, aludiendo, básicamente, al desconocimiento del requisito de subsidiariedad en el accionamiento, puesto que el proceso objeto de censura se encuentra en trámite y en dentro del mismo se puede presentar solicitudes de nulidades, recurso de reposición e incluso acceder a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para corregir los defectos denunciados u obtener la revocatoria del acto administrativo definitivo que se emita contrario a sus intereses.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, reiterando los argumentos expuestos en su demanda y destacando los aspectos del fallo de primer grado por los que considera que no fue acertado, especialmente el que se refiere a la existencia de otros medios de defensa, que se estiman, no han sido utilizados. Precisa que en la diligencia de interrogatorio de parte, practicada el 13 de noviembre de 2014, tanto él como su apoderado advirtieron ante la Delegatura para la Protección de la Competencia las irregularidades derivadas de adelantar la diligencia con desconocimiento del derecho de no autoincriminación, sin que tal planteamiento tuviera acogida por dicha autoridad siguiendo la postura que ya tiene definida y que ha exteriorizado en otros eventos similares dentro del mismo proceso.

Por eso, señala, que la presentación de una solicitud de nulidad ante ese mismo despacho para que se remedie la irregularidad denunciada, no constituye «un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, sencillamente [porque] no se compadece con la situación fáctica que ha quedado acreditada durante el trámite de la presente acción de tutela», siendo perfectamente previsible cual será el resultado de esa petición, ante la posición que mantiene esa dependencia sobre el particular: que «el interrogado debe atender todas las preguntas aunque la respuesta resulta incriminatoria y, de no hacerlo, se derivarán consecuencias negativas en su contra».

Así mismo, explica que no es cierto que el recurso de reposición que se puede interponer contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación, sea un mecanismo idóneo de defensa, pues lo que se pretende evitar es que la Superintendencia pueda utilizar una prueba obtenida con violación de sus derechos fundamentales para emitir una condena en su contra, que además produciría una grave afectación a su buen nombre y reputación. Reitera que la posición de la autoridad demandada en relación con el punto debatido ha sido y continúa siendo extremadamente confusa en detrimento de sus garantías constitucionales, impidiéndosele prestar una declaración libre y voluntaria, porque jamás se le aclaró el alcance del derecho a no autoincriminarse en el marco de esa actuación. Finalmente, aclara que nunca ha confundido el instituto de la confesión con la declaración de parte, como lo planteó el ente accionado al contestar el escrito de tutela, pues lo único planteado en el libelo fue que el objeto de ésta (declaración de parte) es obtener la confesión del declarante.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por ese comportamiento de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente, en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del Juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento y lo reconoce el mismo demandante, el proceso administrativo en cuyo desarrollo advierte se gestó la presunta vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior, contrario a lo que se estima en el libelo, que los cuestionamientos que guarda el actor frente a las supuestas irregularidades que pudrieron ocurrieron en la práctica del interrogatorio de parte rendido por él, ante el ente demandado, y que, en su sentir, afectan sus garantías fundamentales, en especial, el derecho a no autoincriminarse, deben ser o seguir siendo propuestos en las oportunidades contempladas al interior de esa actuación, que permiten a los intervinientes emplear los instrumentos diseñados para la salvaguarda de sus derechos.

Nada más alejado de la finalidad que reviste la acción de tutela, se encuentra la pretensión del accionante, tendiente a que se invalide o se excluya el medio de prueba antes mencionado, pues olvida que este trámite constitucional no es una instancia del proceso respectivo, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados, después de surtirse el trámite ordinario, ha sido de su desagrado, porque no puede existir concurrencia de medios judiciales, de ahí que, se reitera, la solicitud de amparo no es un recurso adicional o complementario dado que su carácter y esencia es ser único mecanismo de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.

Encontrándose la actuación procesal en la etapa a la cual se refiere el accionante, es evidente que cuenta con medios idóneos de defensa para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas y agotar los recursos contra las decisiones adversas. Se trata de una costumbre inadecuada y lamentablemente difundida, aquella de acudir a la tutela cada vez que en el transcurrir del proceso se niega o concede una postulación, pues la solicitud de amparo deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior de la misma actuación, mediante los mecanismos allí dispuestos, pues resulta diáfano que al accionante le subsiste la posibilidad de hacer uso de la figura de la nulidad, o, incluso, de activar el recurso de reposición en contra del correspondiente acto administrativo que ponga fin al trámite, si es que éste resulta contrario a sus intereses.

Seguidamente, también podría incoar, frente a esa determinación, la acción de nulidad, o nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales otorgan, además, la facultad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud de los artículos 229 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) se resuelve con la admisión de la demanda, alternativas jurídicas que se constituyen en los medios idóneos para el reclamo de sus intereses, y, de contera, desplazan la intervención del Juez de tutela y desertan la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Y no resulta aceptable que el accionante pretenda, como lo plantea en la impugnación, restarle idoneidad y eficacia a dichas alternativas jurídicas, con el simple temor de que sus planteamientos podrían no ser acogidos en el ejercicio de las mismas, especialmente por el hecho de que la entidad demandada haya expresado el criterio que mantiene frente al tema objeto de controversia, pues se olvida que la conducencia de los medios ordinarios de protección no se mide por la acogida que le ofrezcan a las partes, ni por el resultado favorable que le otorguen a sus postulaciones, sino por la utilidad que representan para brindar igual amparo que el que podría obtenerse del juez constitucional a través de la acción de tutela.

Y en el caso concreto, no queda duda que los medios de defensa alternativos acabados de mencionar, son capaces de proporcionar la salvaguarda o restablecimiento de las garantías fundamentales reclamadas, en el evento de comprobarse que efectivamente fueron lesionadas por parte de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en el ejercicio de sus funciones.

En consecuencia, el lamentable desacuerdo en relación con la actuación desplegada y los mecanismos convencionales ofrecidos por el ordenamiento jurídico, no habilitan por si sola la procedencia de este accionamiento. Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo constitucional es que con ella se pretende anticipar el debate y las decisiones inherentes al trámite que se viene adelantando y, por ende, desplazar al juez natural, anhelos que no pueden ser respaldados en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo -subsidiariedad y residualidad-.

Se itera, al encontrarse el asunto en trámite, no puede el juez constitucional intervenir cuando no es de su competencia, pues de hacerlo soslayaría las formas propias del proceso de prácticas restrictivas de la competencia de que trata el Decreto 2153 de 1992 y que se viene adelantando. Posición que ratifica la Sala, en lo sostenido por la Corte Constitucional, acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra o actuaciones o providencias judiciales (CC T -906/06): En punto a establecer el alcance y especialmente los límites que deben observarse para admitir la procedencia excepcional de la tutela en estos casos, la jurisprudencia constitucional también se ha ocupado de establecer que el ejercicio de esta competencia no puede representar en modo alguno una invasión del ámbito propio de las funciones del juez ordinario, de tal manera que se haga prevalecer o imponer la interpretación normativa que efectúe el juez de tutela o la valoración que éste haga respecto de los hechos y de las pruebas.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso que está en trámite, en donde la autoridad correspondiente se ha pronunciado sobre los asuntos de su estricta competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de las actuaciones que hasta estos momentos se han producido.

Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial o administrativa, de manera que se denegará el amparo constitucional invocado por la parte demandante, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio verdaderamente irremediable.

Para ello habrá de confirmarse la sentencia de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Articulo 21 Ley 1340 de 2009. � Artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. � Artículo 138 ibídem.

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