República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP2263-2015 Radicación n° 78111. Acta No. 93. Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante YULIETH ANDREA MELO BELTRÁN, frente al fallo proferido el 22 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra del Fiscal General de la Nación, el Director Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana y el Subdirector del Cuerpo Técnico de Investigaciones, ambos de dicha ciudad, el Director Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, el Subdirector del Cuerpo Técnico de Investigaciones y la Subdirectora de Apoyo a la Gestión de esa institución, todos de Antioquía, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social, dignidad humana, trabajo, mínimo vital, asociación sindical y huelga, entre otros, tramite al que se ordenó vincular al Director Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación y a las organizaciones sindicales Unisercti, Sintrafisgeneral, Asonal Judicial, Sejum y Utp.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Refiere la accionante que desde el 1 de octubre de 2013 fue vinculada a la Fiscalía General de la Nación en donde actualmente ostenta el cargo de técnico Investigador I, laborando para el Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. Narra que dentro de la entidad se constituyó la organización sindical denominada UNISERCTI y fue a través de esa entidad que en reiteradas oportunidades intentaron negociar con la Fiscalía General de la Nación el pliego de solicitudes del año 2013 y el incumplimiento del pliego unificado del año 2014, sin embargo tal negociación resultó infructuosa ante la desidia de la entidad y por tanto la organización sindical decidió unirse al cese de actividades convocado por Asonal Judicial, Sintrafisgeneral, Sejum y UTP, el cual no ha sido objeto de cuestionamiento en vía administrativa ni judicial por las autoridades judiciales en los términos de la Ley 1210 de 2008.
Manifiestan que producto de las negociaciones el día 18 de noviembre de 2014, la entidad accionada profirió la Circular 0014 y memorando 0041 en las que, en la primera, advirtió que con respecto a los funcionarios que estén incumpliendo con sus funciones, debe procederse a hacer efectiva la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar de trabajo, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y, en la segunda, estableció el procedimiento para descontar de la nómina de los pagos de aquellos que no hubieran trabajado en razón del cese de actividades, aclarando que se haría de manera diferenciada con respecto a los que no se acogieron al cese y continuaron con la prestación del servicio, fue por ello que, en su caso, no hubo pago total de las prestaciones del mes de noviembre debido a que les están endilgando como días no laborados los que han estado apoyando dicho cese de actividades.
Considera que dichas medidas no son actos administrativos por cuanto no tienen efecto vinculante y, además, nunca fueron debidamente notificados, adoleciendo de requisitos para surtir el trámite adecuado, solo constituyen una clara medida arbitrarla e ilegal, toda vez que el movimiento huelguista no ha sido declarado ilegal por el juez competente.
Advierte que la determinación de no pagarle la nómina a las personas que están ejerciendo su derecho de huelga es un atropello a las garantías constitucionales, pues el salario devengado es el único medio de subsistencia de orden personal y de su núcleo familiar cercano. II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en lo básico, se ordene a los entes demandados cancelarle el mes de noviembre que le fue descontado de su salario.
III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. La Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación de Antioquia indicó que la deducción de pagos se encuentra justificada en consideraciones de la OIT, que en diferentes oportunidades ha establecido que la misma, en los días de huelga, no plantea objeciones. Igualmente se fundamenta en el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional, que ha indicado que el pago de salario a los trabajadores debe obedecer a los servicios efectivamente prestados, ello por la naturaleza bilateral del contrato laboral, y que en el caso de los funcionarios públicos consta de una exigencia superior que es la prestación personal y efectiva del servicio, postura que se corresponde con la sostenida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Señaló, además, que en la normativa que rige para el sector público se encuentra expresa prohibición de pagar a los trabajadores los días no laborados sin justificación legal, ya que tal conducta podría representar la comisión de una falta grave disciplinaria y hasta un delito. 2. La Organización Sindical UPT dijo conocer de fondo los hechos narrados por la accionante que desencadenaron en represalias emprendidas en contra de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación por ejercer sus derechos, y dijo coadyuvar las pretensiones de la actora a quien se pretende desmejorar y afectar en sus garantías constitucionales.
IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia referenciada, decidió no amparar los derechos fundamentales deprecados por la demandante, considerando que el proceder del ente demandado no ha sido arbitrario e injusto; que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como el de acudir a la jurisdicción laboral para satisfacer sus pretensiones; y que la misma no acreditó encontrarse frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien sustentó los motivos de su disenso alegando similares razones a las expuestas en su demanda, insistiendo en que el descuento de salarios efectuado por la Fiscalía no es justo y atenta gravemente contra los derechos sindicales. Tras hacer larga transcripción de fallos judiciales que, entiende, respaldan su reclamación, concluyó que la sentencia confutada «crea una juridicidad aparente pero no analiza que la Fiscalía toma como dispositivo de presión no pagar salarios, siendo ella quien ha generado el conflicto colectivo y por ende el no pago es una consecuencia de la cercenación y obstaculización al derecho de asociación.».
Finalmente, hace énfasis en la discriminación que se presenta frente a los funcionarios asociados a ASONAL, quienes si recibieron el pago de esos mismos emolumentos. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.
En el caso sub examine, la accionante promueve acción de tutela buscando la salvaguarda de sus garantías fundamentales, vulneradas, supuestamente, por la Fiscalía General de la Nación al ordenar el descuento de su salario durante el tiempo en que se desarrolló el cese de actividades del sector judicial. Es por esto que, en lo esencial, solicita el pago inmediato de dicho emolumento para evitar se produzca un daño irreparable.
No obstante, la Sala confirmará el fallo impugnado, siguiendo el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional (T-976/10), según el cual la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de “evidente complejidad técnica y legal”, pues el debate debe darse ante la justicia especializada, como también ha sido explicado por es esta Corporación: Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.
De tal manera que toda la discusión en torno a determinar la justeza de las deducciones salariales por ceses de actividades laborales, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida en que el conflicto entraña un carácter claramente litigioso donde debe descartarse la posición de las demandadas, quien al respecto asume una postura fundamentada en normas y conceptos jurisprudenciales, a partir de las cuales podía efectuar dichas retenciones en virtud del “paro judicial” adelantado desde el 9 de octubre de 2014.
En ese sentido, la posición que se expone en la demanda es la visión particular de la accionante que se contrapone a la de la parte demandada. Siendo así, entonces, el camino que se debe transitar es el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta y los graves efectos que pudiera estar presentándose en relación al derecho a la negociación colectiva.
Ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de garantías fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que se ordenó la no cancelación de su salario y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión del libelo.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y que en este caso no se logró acreditar y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no les está permitidas atender frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Por todo lo señalado, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación, de la forma que desde antes se viene anunciando.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 11