CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.007 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP2258-2015 Radicación n° 78007. Acta No. 93. Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante RICHARD ALONSO ARENAS HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido el 16 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, mediante el cual le negó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y petición, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, tramite al que se ordenó la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y del Centro de Medicina Diagnóstica –SIPLAS-.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Richard Alonso Arenas Hernández se inscribió para participar en el concurso por méritos como aspirante a Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC en la convocatoria 315 de 2013 de la CNSC, porque consideró que reunía los requisitos para el citado cargo por cuanto prestó el servicio militar en el INPEC de la ciudad de Cúcuta por el espacio de un año, labor que desempeñó con excelentes resultados y desea continuar laborando con ese Instituto.
El día 25 de septiembre de 2014 se realizó los exámenes médicos que exigía la convocatoria cuyos resultados, de fecha 16 de octubre, le diagnosticaron HIPOITERIDISMO (sic), enfermedad que afirma, no tiene ni ha tenido, pero por la que fue declarado no apto. Sostiene que la página de la Comisión Nacional permitió mediante un enlace habilitado por los días 17 y 20 de octubre hacer las observaciones y reclamos pertinentes a los resultados médicos, pero no le fue posible acceder a ese link para hacer su reclamo.
Que igualmente envió un PQR mediante correo a la citada entidad del que no obtuvo respuesta alguna sobre los exámenes. Además que a varios compañeros de la convocatoria se les permitió repetir el examen médico como verificación por resultados negativos y a él no se le tuvo en cuenta para dicha verificación, duda sobre su diagnóstico que lo llevó a practicarse nuevamente los exámenes de manera particular en el laboratorio clínico IDEME (sic) de la ciudad de Pamplona, resultados que le fueron entregados el 23 de octubre de 2014 y le fueron favorables de un 3.22, en un rango de 0.2 a 4.2 que es la condición normal de la hormona tiroidea.
Que mediante correo certificado envió un derecho de petición a la CNSC para que corroboraran la información y tuvieran en cuenta el resultado del último examen que se realizó en la ciudad de Pamplona y seguir con el procedimiento de la convocatoria pero no obtuvo respuesta alguna. II. PRETENSIONES El accionante persigue se le brinde el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la CNSC que proceda a reintegrarlo al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la convocatoria 0315 de 2013.
III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil –C.N.S.C. señaló que el actor, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidió de manera libre y espontánea participar en el concurso de méritos Convocatoria No. 315 de 2013, conociendo las normas fijadas para su desarrollo, disponiendo con ello acatarlas en su integridad.
Una vez presentado el examen médico el día 13 de octubre de 2014, se publicaron sus resultados obteniendo como calificación No Apto por la causal Hipotiroidismo, contra el que el concursante tenía la oportunidad de elevar reclamación dentro de los dos (2) días siguientes, de conformidad con el artículo 41 del Acuerdo 502 de 2013, la cual no presentó. Sin embargo, con fecha 28 de octubre de 2014, el accionante radicó derecho de petición argumentando que se practicó nuevamente los exámenes médicos en IDIME y que los resultados fueron dentro de los parámetros normales, solicitando continuar con el procedimiento de la convocatoria, petición que el Abogado Externo del Centro de Medicina Diagnostica SIPLAS le dio respuesta indicándole el término y los medios otorgados en la convocatoria para interponer las reclamaciones, que el accionante no cumplió. Adicionalmente aclaró que de conformidad con el Acuerdo 502 de 2013, los medios oficiales para la presentación de reclamaciones son la página web de la CNSC o los que ella disponga por intermedio de la entidad delegada para el desarrollo de los procesos de selección. En tal sentido concluyó que al aspirante le fueron garantizados todos los mecanismos para interponer sus inconformidades dentro del proceso de selección, de los cuales no hizo uso en los términos y forma fijados en la convocatoria.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC - negó haber violado alguna de las garantías reclamadas por el actor, pues no corresponde a esa institución resolver su pretensión, razón por la que solicita se declare falta de legitimación en la causa por pasiva de ella. El Centro de Medicina Diagnóstica -SIPLAS- indicó haber obrado conforme a los lineamientos legales y reglamentarios para efectuar la evaluación médica, ya que los documentos que contienen el profesiograma y el perfil profesiografico para el cargo de dragoneante, fueron publicados con anterioridad al proceso de inscripción, con lo cual los aspirantes tuvieron la oportunidad de conocer las inhabilidades y sus alcances.
El examen médico tuvo como resultado No Apto por alteración del perfil tiroideo (hipotiroidismo), patología incluida como inhabilidad en el documento actualizado de Inhabilidades Médicas para Dragoneantes V2 del INPEC, para aspirar al empleo de Dragoneante, Código 4114 Grado 11. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo solicitado al considerar que el actor no agotó todos los medios de defensa ordinarios a su alcance para cuestionar la valoración médica que reprocha.
No presentó, dentro del plazo otorgado, la reclamación a que tenía derecho. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien centró su inconformidad con el fallo de primer grado en el hecho de no haberse tenido en cuenta que la queja que debió presentar contra el dictamen médico que lo declaró No Apto para continuar en la competencia, no la pudo presentar porque «la entidad no permitió el acceso al cerrar la página y no operar los links de enlace que debieron habilitarse al respecto», durante los días 17 y 20 de octubre del año pasado, vulnerando con ello no solo su derecho al debido proceso, sino también a la igualdad.
Para dar respaldo a su hipótesis aportó, entre otros, certificación de dos personas que observaron cuando se le presentó dicho inconveniente, así como un registro fotográfico de pantalla de computador que pretende demostrar la falta de acceso al vínculo web señalado. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pamplona, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.
Atendiendo los términos en que se encuentra formulada la impugnación, surge claro que el accionante pretende, en lo esencial, ampliar el amparo dispensado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pamplona, mostrando su descontento con el dictamen médico que puso fin a su participación en el concurso abierto para acceder a un cargo del INPEC, con grave afectación a sus garantías constitucionales, e insistiendo en la imposibilidad en que estuvo situado para presentar la reclamación procedente contra dicha determinación, por las fallas que presentó el vínculo electrónico habilitado para esos efectos durante el plazo fijado.
No obstante, acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corporación expuesto en estos casos, debe considerarse que el reclamo del actor resulta improcedente por esta vía, pues no se observa que sus cuestionamientos hayan sido debidamente formulados mediante el ejercicio de los mecanismos ordinarios de protección puestos a su alcance, en este caso la reclamación de prevista en el artículo 41 del Acuerdo No 502 de 2013, desechando así el medio idóneo para plantear, más adecuadamente, su descontento con el dictamen que fundamentó su declaratoria de No Apto para continuar en la competencia. Falencia que no encuentra justificación en la afirmación del actor referida a que el link establecido por el ente accionado para realizar dicho acto, en los días 17 y 20 de octubre de 2013, estuvo fuera de servicio o mostró fallas que impidieron su acceso al mismo, pues contrario a ese planteamiento existe constancia en el expediente suscrita por la Asesora Informática de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que certifica que «durante el periodo señalado, no se presentó inconvenientes en el uso y/o acceso al aplicativo», pudiéndose, inclusive, recibir alrededor de 716 reclamaciones de exámenes médicos; hechos que no logran ser desvirtuados con los documentos allegados por el actor para acreditar que ello no ocurrió, si se tiene en cuenta que se ofrecen inconducentes y equívocos para probar un tema tan estrictamente técnico como el que se propone colocar en tela de juicio y paradójicos frente a la realidad de que un gran número de concursantes si hayan podido radicar, a través de la página web de la entidad, sus inconformidades con los resultados de las evaluaciones médicas realizadas.
Ha de señalarse, y en esto la Sala siempre ha sido muy enfática, que si el demandante no empleó los medios de impugnación que tuvo a su alcance para exponer idóneamente su pretensiones, esa omisión no la puede conjurar por vía de la acción de tutela que, como se venía sosteniendo, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos de cualquier índole.
Lo visto es que el actor, voluntariamente, renunció a la posibilidad de conseguir, por esa vía, las pretensiones que motivan la presente solicitud de amparo, y que, según se plasmó, no está prevista como herramienta de defensa subsidiaria o alternativa, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Pero, además, es notoria la falta de subsidiariedad del presente accionar, si se tiene en cuenta que las inconformidades planteadas también podrían ser propuestas, eventualmente, haciendo uso de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
En todo caso, no resulta admisible que el señor Arenas Hernández, pretenda ahora, a través de este mecanismo constitucional residual, obtener un pronunciamiento favorable sobre el asunto que le inquieta, sin que previamente hubiera agotado los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal le brindaba para que ello ocurriera. Por todo lo señalado, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación, de la forma que desde antes se viene anunciando, máxime cuando tampoco se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 13