STP2252-2023 — Corte Suprema

CUI 11001020400020230019500 Rad. 128671 Milton Julián Gómez Granados Acción de tutela JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP2252-2023 Radicación n.° 128671 (Aprobación Acta No. 042) Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el presente asunto: el INPEC y todas las partes e intervinientes en el proceso penal 76001600000020220004300.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS, miembro del Resguardo Indígena Nasa Kiwe Tekh-Ksxaw, solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la identidad cultural y la dignidad humana de los indígenas, los cuales consideran vulnerados por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al negar su traslado del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali, al Centro de Armonización del mencionado Cabildo Indígena, ubicado en el municipio de Santander de Quilichao.

En la solicitud de amparo refiere que el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, negó el traslado de GÓMEZ GRANADOS al sitio destinado para privados de la libertad de su Comunidad, al considerar que no reunía los presupuesto para acceder a su pretensión. Lo anterior, al manifestar el precitado Juzgado que durante la etapa de juzgamiento el fallador dejó constancia al momento de dictar sentencia, que el condenado estaba alejado de la Comunidad Indígena al no demostrar por ningún medio que conserva las costumbres tradicionales del Resguardo o que tiene identidad cultural por proteger; además, su domicilio ha estado radicado en el Municipio de Dovio - Valle del Cauca.

Frente a esta decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que mediante proveído del 9 de diciembre de 2022, confirmó la decisión del a quo. Por lo anterior, el accionante acude al presente trámite constitucional, con la finalidad que se deje sin efectos las decisiones de 1 de agosto y 5 de diciembre de 2022, proferidas por las autoridades accionadas en primera y segunda instancia, respectivamente.

Por consiguiente, se profiera un nuevo fallo en el que se ordene el traslado de GÓMEZ GRANADOS al Centro de Armonización Cabildo Indígena Nassa Kiwe Tekh-Ksxaw ubicado en el municipio de Santander de Quilichao. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1.- El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali hizo un recuento de las actuaciones surtidas al interior del proceso penal 2022-00043 y remitió copia de las providencias objeto de reproche. 2.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá manifestó que, no se ha vulnerado ninguna garantía fundamental del sentenciado y que, el hecho de negar la solicitud de traslado del accionante, no representa en una vulneración a los derechos fundamentales de este.

Resaltó lo siguiente: “[a]l resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia dictada por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el 01 de agosto de 2022, tuvo en consideración la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la H. Corte Suprema de Justicia, acerca de los requisitos frente al traslado de personas condenadas por la justicia ordinaria al territorio ancestral, sin embargo, evidenció que MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS si bien afirmó pertenecer al resguardo Indígena Nassa Kiwe Tekh-Ksxaw, nada lo vinculaba con esa comunidad, dado que acorde con la información que reposa en el expediente digital, nunca alegó una tal calidad de indígena y se avizoró que su domicilio ha estado radicado en el Dovio, Valle del Cauca, además los documentos aportados por la autoridad indígena no evidenciaron en forma alguna su pertenencia étnica y cultural en cuanto a modos, usos y costumbres.” 3.- El Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de la misma ciudad, solicitaron su desvinculación del presente trámite constitucional, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela interpuesta por MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y su verificación en este asunto La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, presupuesto que no tiene discusión en esta especie, pues, como en casos similares ha precisado la Corte Constitucional, se debate aquí si la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y la autonomía e integridad cultural de los accionantes por revocar la decisión que autorizó continuar el cumplimiento de la condena de prisión impuesta por la jurisdicción penal ordinaria en el lugar destinado por su resguardo indígena, bajo el argumento de carecer la comunidad a la cual pertenecen los accionantes “de la organización, recursos humanos y económicos, para que el lugar denominado como centre do retención alcance unos estándares mínimos de seguridad y funcionamiento para garantizar de manera efectiva la continuidad de la privación de la libertad a la cual fue sentenciado Ramírez Amias”; determinación con repercusión en los derechos fundamentales de la persona indígena sentenciada y de su comunidad en general. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Contra la decisión que resuelve la apelación de un auto interlocutorio no procede recurso, lo cual es suficiente para considerar satisfecho este otro presupuesto. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, condición que se cumple igualmente, teniendo en cuenta que la decisión cuestionada fue emitida el 3 de julio de 2020. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro su efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante.

Los demandantes no discuten aspectos del orden referido, sino de índole sustancial constitucional, conforme se precisará en el desarrollo de esta providencia. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos generadores de la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto haya sido posible, requisito igualmente satisfecho como evidencia el resumen de la demanda. f. Que no se trate de sentencias de tutela, situación descartada en este asunto.

En cuanto tiene que ver con las exigencias específicas para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte advierte la concurrencia del denominado defecto por desconocimiento del precedente constitucional, lo cual – precisa la jurisprudencia constitucional – ocurre cuando: (i) se aplica las normas que han sido declaradas inexequibles por las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de las sentencias de control de constitucionalidad, especialmente cuando la Corte señala la interpretación de la norma que debe acogerse de acuerdo con la Carta Política, (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada y (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de revisión de tutela.” (SU-918-13).

El precedente constitucional relativo al enfoque diferencial que la Constitución Política otorgó a favor de los miembros de las comunidades indígenas, relacionado en la sentencia T-515 de 2016, indica, en lo fundamental, que: 1.- El artículo 246 de la Constitución Política reconoció a favor de las comunidades indígenas una competencia jurisdiccional especial dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de nuestro país, es decir, que no desconozcan las garantías fundamentales que tiene toda persona a la vida, la prohibición a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 C.P.).

Además, determinó que la ley establecería las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema ordinario judicial. 2.- [T]eniendo en cuenta el principio de diversidad cultural, el mandato de igualdad material y el enfoque diferencial frente a ciertos sujetos de especial protección constitucional, contenidos en la Carta Política, el Congreso de la República incorporó en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, por la cual se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, las hipótesis en las que el tratamiento penitenciario debe adecuarse a las condiciones personales de los peticionarios, no como un privilegio, sino como una exigencia de la igualdad, pues el tratamiento ordinario supondría una lesión y un impacto diferencial a sus derechos fundamentales.

Entre estas hipótesis se encuentra aquella en la que la persona que debe cumplir la pena defiende una identidad étnica diversa: “Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.

Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos.” 3.- En atención a las disposiciones normativas descritas, esta Corporación [Corte Constitucional] ha concluido que la aplicación del enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria a favor de un indígena garantiza la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural, toda vez que “conduce efectivamente a proteger [sus] costumbres, tradiciones y diferentes cosmovisiones” e impide que estas desaparezcan, mediante la integración forzosa a las costumbres y tradiciones de la cultura mayoritaria. 4.- La protección de los principios de diversidad cultural, igualdad y pluralismo, en el ámbito del cumplimiento de la pena ha sido abordada bajo dos líneas distintas en la jurisprudencia constitucional, a saber (i) en torno al derecho a permanecer en pabellones especiales dentro de establecimientos penitenciarios ordinarios; o (ii) permitir a las personas con identidad étnica indígenas condenadas por la justicia ordinaria, el cumplimiento de la pena en el resguardo (o viceversa). 4.1.- Reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios que cuenten con pabellones especiales que garanticen la conservación de sus costumbres y tradiciones.

“Este Tribunal ha establecido que una persona indígena puede ser recluida en un establecimiento penitenciario corriente cuando (i) ha sido juzgada y condenada por la jurisdicción penal ordinaria, suponiendo que se cumplen los factores de competencia personal, territorial y objetivo, para el efecto, o (ii) cuando, en virtud del dialogo intercultural entre las jurisdicciones especial y ordinaria, la autoridad indígena que impone la pena privativa de la libertad así lo determina.

En relación con este último supuesto y debido a la ausencia de una ley que establezca las formas de coordinación entre ambas jurisdicciones, esta Corporación ha fijado ciertas pautas que tienen como propósito el que el traslado de un ámbito cultural a otro se base en un dialogo intercultural, lo más vigoroso posible. En ambos casos, el establecimiento penitenciario ordinario debe contar con un pabellón especial que le permita al indígena privado de la libertad proteger y conservar sus costumbres y tradiciones. ” La sentencia T-866 de 2013 refiere los aspectos relevantes para consolidar un dialogo intercultural entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, los cuales pueden resumir de la siguiente manera: “(i) comunicar de la existencia del proceso a la máxima autoridad de su comunidad o su representante;

(ii) permitir la intervención procesal de la máxima autoridad indígena o su representante como vocero del sujeto indígena investigado; (iii) elevar el conflicto de competencias ante [la Corporación competente señalada en la Constitución Política] en caso de que dicha autoridad, el investigado o su defensor invoquen el fuero especial indígena;

(iv) en el caso de que se haya dictado una medida privativa de la libertad, el operador jurídico deberá valorar un enfoque diferencial en las condiciones de reclusión que deben aplicarse para poblaciones con características particulares en razón de su etnia; (v) para todo lo anterior, los jueces penales y de ejecución de penas deberán contar con un directorio o registro actualizado de comunidades y autoridades indígenas, el cual deberá proveer el Consejo Superior de la Judicatura […]” 4.2.- Posibilidad de cumplir en el resguardo la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria a una persona indígena.

Así como ha existido un desarrollo jurisprudencial que permite, con fundamento en el principio de igualdad, la colaboración armónica entre las jurisdicciones y el dialogo intercultural entre las autoridades indígenas y los jueces ordinarios, que los indígenas condenados por su comunidad puedan cumplir la condena en un establecimiento penitenciario corriente; esta Corporación también ha indicado que un indígena condenado por la jurisdicción ordinaria puede cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que se cumplan ciertos supuestos.

En la sentencia T-921 de 2013, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional consideró que “la simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento penitenciario ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural y étnica, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado por la jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción indígena y luego es recluido en un establecimiento común.” Concluyó que, en el caso concreto, el accionante había sido recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario sin que se le hubiera permitido permanecer en pabellón especial.

En consecuencia, fijó tres reglas que debían cumplirse en casos en los que un indígena fuera procesado y condenado por la jurisdicción ordinaria y recluido en un establecimiento penitenciario “sin ninguna consideración relacionada con su cultura”, a saber: “(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías […] o el fiscal que tramite el caso […] deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.

Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.

(iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. […]” Además, de conformidad con el principio de favorabilidad resaltó que las reglas descritas debían aplicarse a todos los indígenas que se encontraran privados de la libertad en establecimientos penitenciarios ordinarios, quienes con la respectiva autorización de la autoridad indígena de su resguardo podrían cumplir la pena privativa de la libertad al interior del resguardo siempre que el mismo contara con las instalaciones necesarias para tal fin.

En resumen, el precedente como lo condensa la Corte Constitucional en la T-515-16, precisa: primero, de acuerdo con las disposiciones normativas de rango constitucional y legal, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de esta Corporación, los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas.

Esto implica que los indígenas que se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad de su resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabellón especial que les garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural. 5.7.

Segundo, una persona indígena que fue condenada por su comunidad puede cumplir la pena en un establecimiento penitenciario ordinario cuando existe una falta de desarrollo institucional del pueblo indígena para el cumplimiento de la pena, cuando existe un riesgo de linchamiento del condenado y cuando tiene por objeto preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad o de las comunidad en general.

En este tipo de eventos, la máxima autoridad del resguardo debe comunicar al juez ordinario competente su decisión. 5.8. Y tercero, en el evento en el que una persona indígena (i) sea responsable de la comisión de un delito, (ii) no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial y (iii) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La presente acción de tutela se centra en un punto específico: determinar si las autoridades judiciales accionadas, comprometieron, o no, las garantías constitucionales de la integridad étnica y cultural de la comunidad indígena de MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

La presente petición de amparo se encamina a que MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS sea trasladado del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali, al Centro de Armonización Cabildo Indígena Nassa Kiwe Tekh-Ksxaw ubicado en el Municipio de Santander de Quilichao. Esto, atendiendo a su condición de integrante de esa comunidad, para que sea allí donde cumpla la pena de prisión de 106 meses de prisión impuesta, al ser hallado responsable por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Ahora bien, para la solución del asunto, previamente se estima oportuno y útil traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en relación con el régimen de privación de la libertad de los indígenas en Colombia. Veamos: «7.1. La identidad cultural y la dignidad humana de los indígenas son derechos fundamentales que deben ser protegidos independientemente de que estén privados de la libertad y de que se aplique o no el fuero penal indígena.

En este sentido, los indígenas siempre tienen derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla aun en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena, situación que es reconocida a nivel nacional e internacional. 7.2. En este sentido, el artículo 3 de los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” de la Organización de Estados Americanos establece que “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente”. 7.3.

Por su parte, el artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario establece que cuando el delito haya sido cometido por indígenas: “la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado”. 7.4. Al respecto, la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población (…)» (C.C. T-921/2013).

De igual manera, ha precisado que: «(…) la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura» (C.C.S.T-921/2013).

La Corte Constitucional también ha establecido reglas con el fin de evitar que a una persona perteneciente a una comunidad indígena que ha sido procesada y juzgada por la jurisdicción ordinaria, se le desconozca el derecho a la identidad al ser recluida en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura. Ha dicho el Alto Tribunal: «(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.

En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993» (C.C.S.T-921/2013). Descendiendo al caso concreto, se tiene que, GÓMEZ GRANADOS fue condenado el 20 de enero de 2022 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali; decisión contra la cual, no fueron interpuesto los recursos ordinarios y extraordinarios a los que había lugar, por lo que, el proceso fue enviado a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de Cali.

Dentro de la acción de tutela presentada por GÓMEZ GRANADOS, se alegan las decisiones de las autoridades judiciales accionadas, frente al reconocimiento de los derechos étnicos y culturales del accionante y se insiste en su traslado al Centro de Armonización Cabildo Indígena Nassa Kiwe Tekh-Ksxaw ubicado en el municipio de Santander de Quilichao; por lo tanto, frente a estos hechos, se pronunciará la Sala.

En primer lugar, no está de más precisar y reiterar sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en este específico evento, ya que, frente a la configuración de un daño irreparable, deben tenerse en cuenta las circunstancias específicas que plantee cada caso concreto, dado que existen ciertas personas con características particulares que, padeciendo daños o amenazas no constitutivas de detrimento indefectible, al encontrarse en condiciones de debilidad, vulnerabilidad o marginalidad, tienen derecho a que se les otorgue un «trato diferencial positivo» (CC T-416-2001).

En ese sentido, se debe ser flexible con el análisis de procedibilidad en razón a que están de por medio derechos de sujetos de especial protección, como, por ejemplo, los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, o desplazados. (CC T-023-2016). Aclarado el punto anterior, en el asunto bajo análisis está suficientemente acreditada la condición de indígena de GÓMEZ GRANADOS y su pertenencia a la Comunidad Indígena Nassa Kiwe Tekh-Ksxaw, comunidad que igualmente está debidamente registrada.

Ahora bien, el condenado solicitó que se le permitiera continuar cumpliendo la pena al interior de su comunidad, sin embargo, dicha solicitud fue negada por los jueces de instancia, al considerar que este, estaba alejado de la comunidad indígena, al no demostrar por ningún medio que conserva las costumbres tradicionales del resguardo o que tiene identidad cultural por proteger.

El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, negó el traslado de GÓMEZ GRANADOS al centro de reclusión de su comunidad, al considerar: “ "( ) si a pesar que el presunto comunero fue condenado ante la jurisdicción ordinaria, no obstante aquel forma parte del resguardo indígena que reclama su proceso de resocialización (elemento personal); el delito fue cometido dentro del aspecto geográfico en que se encuentra el mentado resguardo (elemento territorial); existe una dependencia dentro del resguardo indígena que hará valer su autoridad y así mismo hará cumplir con la sanción impuesta (elemento institucional u orgánico); y el bien jurídico a proteger es de interés para la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria (elemento objetivo); el comunero podrá ser remitido al centro de armonización del resguardo indígena que reclama su autoridad, recordando que deben cumplirse de manera conjunta la totalidad de los elementos antes indicados, de no ser así, no es posible acceder a la petición de traslado.

De lo que se tiene en el expediente se observa que MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS fue condenado por el Juzgado Veintitrés Penal del circuito con funciones de conocimiento de Cali - Valle, en fecha 20 de enero de 2022, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN OPORTE DE ESTUPEFACIENTES, a la pena de ciento seis (106) meses de prisión y multa equivalente a mil ciento cuatro punto setenta y dos (1104.72) SMMLV, por hechos ocurridos en la carrera 27 con calle 76 Bario Bonilla Aragón de la ciudad de Cali, lugar donde fue capturado GÓMEZ GRANADOS, cuando transportaba diecinueve mil seiscientos setenta y nueve (19679) gramos cannabis, estupefaciente que fue encontrado al interior de un automotor identificado con placa externa NVH602.

De entrada se observa que sobre MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS, por estos hechos investigados no reposa en cabeza de aquel el elemento territorial arriba señalado, en el entendido que el delito por el cual ha sido condenado no tuvo ocurrencia en el espacio geográfico perteneciente al Resguardo Indígena Nasa Kwie Tekh Ksxaw, por lo cual, no es posible acceder a la petición elevada por el encartado, en lo referente a ser trasladado al Centro de Armonización del cabildo indígena Nassa Kiwe Tekh Ksxaw, ubicado en la vereda Jaguito Parcelación Finca La María Predio La Esmeralda de Santander de Quilichao.” Asimismo, el Tribunal accionado en el proveído de 9 de diciembre de 2022, objeto de reproche, expuso lo siguiente: “En el sub examine se advierte que la Autoridad Tradicional del Resguardo Indígena NASA KIWE TEKH KSXAW ubicada en el municipio de Santander de Quilichao, solicita la entrega del sentenciado al Resguardo para que quede bajo su custodia en el Centro de Armonización por presuntamente pertenecer a la comunidad –(i) Es decir, la máxima autoridad manifiesta que la pena de prisión se puede cumplir en el Resguardo-; no obstante, en este asunto no se ha demostrado fehacientemente la condición de indígena de MILTON JULIÁN, y a juicio de la Sala de decisión, si bien resulta respetable la manifestación acerca de que la pena del aquí sentenciado se puede cumplir en el Resguardo, para los efectos objeto de controversia, no basta con dicha una certificación, para adquirir la prerrogativa de traslado al Resguardo para los efectos reseñados, toda vez que el fin último de esta medida es que “los indígenas siempre tienen derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla aun en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena”; de tal suerte que si el ciudadano reclamado no tiene la condición de indígena, ha roto con el entorno de su comunidad o no tiene la particular cosmovisión de éstos, no encontramos fundamento para conceder el traslado reclamado, en la medida que, si la privación de libertad de la persona reclamada -quien cometió conducta ajena al fuero indígena- se cumple en los centros de reclusión del INPEC, no genera riesgo de afectar aquella cultura ancestral que, se itera, debe ser en todo caso el fin último y fundamental para el citado traslado, no hay lugar a tal autorización. Por lo mismo, respetuosos siempre del precedente jurisprudencial, entendemos que éste no es caso análogo a los allá analizados, toda vez que la certificación aportada no responde a la realidad fáctica que arroja la información procesal y por tanto, no obstante encontrar que el representante de la comunidad reclama al ciudadano como integrante de su ámbito cultural, la información procesal -que entendemos de obligada valoración por parte del funcionario judicial en trámites de esta naturaleza, en la medida que no existe tarifa legal al respecto- demuestra fehacientemente la ajenidad de aquél con la comunidad y la cultura ancestral y por tanto, muy respetuosamente, entendemos que no hay lugar a hablar de “seguimiento al precedente”.

En efecto, la autoridad tradicional incorporó certificado de fecha 23 de mayo de 2022 en el cual afirma: “Que MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS ( ) conserva identidad, tradiciones ancestrales, culturales y la identidad socio económica del Pueblo NASA”, y así mismo fue aportada constancia del censo ante la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia4; sin embargo, el análisis de las piezas procesales permite establecer que el condenado solo fue censado en el año 2022, esto es, para el momento en que ya pesaba en su contra sentencia condenatoria ejecutoriada y como consecuencia de ella estaba purgando pena de prisión, lo cual, sumado a la precisión realizada en precedencia, acerca de que todo sus antecedentes de vida se hallan en el municipio de El Dovio -Valle del Cauca, a punto que allá nació6, su documento de identidad fue expedido en esa zona del territorio nacional e incluso, para el momento de los hechos -27 de marzo de 2021- residía en la calle 7 # 9-47 del citado municipio del norte del Valle del Cauca o en la carrera 44 A # 56 E-16 de Cali, como lo relacionó el ente acusador, en escrito de acusación, da al traste con la mencionada afirmación y aún con la inclusión en el censo.

( ) En el presente asunto, no es clara la “consciencia del sujeto frente a su pertenencia al grupo étnico”, entre otras razones porque parece muy endeble aceptar la convergencia de dicha exigencia a partir de la mera afirmación del ciudadano acerca de su relación o pertenencia al citado colectivo, cuando los demás elementos recaudados dan al traste con esa posibilidad.” Al efecto las autoridades judiciales accionadas tuvieron en cuenta que: (i) se trata de un integrante del Cabildo Indígena, condición certificada por la Autoridad Tradicional del Resguardo Indígena Nassa Kiwe Tekh-Ksxaw: Orlando Quejia Campo;

(ii) la solicitud fue coadyuvada por la misma Autoridad Tradicional; (iii) No obstante, se advierte que, en tratándose de la solicitud de traslado, no se tuvieron en cuenta los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en sentencias T-921 de 2013 y T-685 de 2015, puesto que, no se realizó visita al Centro de Armonización con asistencia del Juez de Ejecución de Penas; asimismo, tampoco se solicitó el concepto de las autoridades carcelarias que deben intervenir en una visita como la indicada.

Siendo así, advierte esta Sala que, los argumentos de las autoridades judiciales accionadas desconocen las bases del precedente jurisprudencial relacionado con la protección del derecho fundamental a la identidad cultural, la diversidad étnica y cultural de los indígenas privados de libertad, la cual establece que, “cuando una persona indígena se encuentra recluida en un establecimiento penitenciario ordinario se deben adoptar medidas de protección que garanticen la conservación de sus costumbres y de su identidad cultural, entre las que se encuentra el cumplimiento de la pena impuesta en su resguardo.” Para que esto suceda se requiere, conforme con las reglas jurisprudenciales, (i) la máxima autoridad de la comunidad indígena debe manifestar que el condenado puede cumplir la pena en su territorio;

(ii) posteriormente, el Juez de Ejecución de Penas debe verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y; (iii) se debe acreditar por los medios idóneos, la calidad foral indígena de la persona condenada. Considera esta Sala que, el Juez de Ejecución de Penas y el ad quem, adelantaron un trámite poco diligente frente a la verificación de los presupuestos antes citados, lo cual, conllevó a un inapropiado análisis del arraigo del accionante a su comunidad, fijando así, conclusiones disonantes en el diálogo intercultural entre las autoridades ancestrales y los jueces ordinarios, por virtud del cual es posible que los indígenas condenados por sus comunidades puedan cumplir la condena en un establecimiento común y, en sentido contrario, cumplir la condena señalada por la jurisdicción ordinaria en su resguardo, cuando se cumplan los presupuestos consignados.

Los precitados presupuestos no faculta a las autoridades judiciales a valorar las tradiciones, costumbres y cosmovisión de la otra cultura, menos sus instituciones, autoridades, normas y procedimientos que gozan de respeto pleno en tanto no sean contrarios a la Constitución y las leyes de nuestro país (es decir, que no desconozcan las garantías fundamentales que tiene toda persona a la vida, la prohibición a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ).

El diálogo intercultural que viabiliza medidas como la examinada, se basa en relaciones de igualdad, no de supremacía o con pretensiones colonialistas, ecuménicas, ni dadivosos paternalismos. Demanda tan solo contar con que la máxima autoridad indígena solicite que el sentenciado cumpla la pena en su resguardo y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, sin que esto permita incurrir en prejuzgamientos contra el condenado, tal como sucedió en el presente caso, al inferir los convocados que, el actor no conserva las costumbres tradicionales del Resguardo Indígena Nassa Kiwe Tekh-Ksxaw, ni tiene identidad cultural por proteger.

Asimismo, tal como lo expuso la Autoridad Central en el recurso de apelación elevado contra el auto proferido por el juez vigía: “(…) SI BIEN ES CIERTO HONORABLES MAGISITRADOS QUE NUIESTRO COMUNERO FUE PRIV ADO DE LA LIBEFRT AD INFRINGIENDO LA LEY Y POR FUERA DE SU RESGUARDO INDIGENA SU CONDUCT A NO SE PUEDE ENAMARCAR DENTRO DE LOS PARAMETROS DE LA ACULTURIZACION, O PERDIDA DE SU COSMOVISION QUE ES PROPIA DEL SER HUMANO PUES CONFORME A LAS SENTENCIAS T-001 Y T 002 DEL 2.012, Y QUE FUERON RATIFICIADAS POR LA SENTENCIA T-921 DEL 05 DE DICIEMBRE DEL.2.013 ENMARCANDO LOS FACTORES O ELEMENTOS NECESARIOS PARA DEFINIR LA COMPETENCIA Y SU JURISDICCION DE UNA VIOLACION A UN DETERMINADO BIEN JURIDICO TUTELADO”.

También pone de presente que la suspicacia de las autoridades judiciales accionadas frente a la calidad de miembro de comunidad indígena de GÓMEZ GRANADOS, desconoce la realidad. Lo indicado en precedencia lleva a la Sala a estimar la violación de los derechos fundamentales del peticionario con ocasión de la decisión adoptada por las autoridades judiciales accionadas, en razón a su contrariedad con el precedente constitucional y la indebida valoración de los elementos de prueba aportados por GÓMEZ GRANADOS y por la máxima autoridad de su resguardo que presentó solicitud formal al respecto: “EN EL ENTENDIDO DE QUE NUESTRO RESGUARDO CUENTA CON EL CENTRO DE ARMONIZACION Y CON LA INFRAESTRUCTURA NECESARIA PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD, ALIMENTACION Y LA SALUD DE NUESTROS COMUNEROS CONDENADOS O PRIVADOS DE LA LIBERTAD TANTO POR LA JURISDICCION ORDINARIA COMO LA INDIGENA”.

En tal virtud, se concederá el amparo por violación del derecho fundamental al debido proceso de MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS. En consecuencia, se dispondrá dejar sin efecto el auto emitido el 9 de diciembre de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual se confirmó la negativa de traslado del accionante al Centro de Armonización Cabildo Indígena Nassa Kiwe Tekh-Ksxaw ubicado en el municipio de Santander de Quilichao, por ser contrario a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional en relación con el cumplimiento de penas dispuestas en contra de personas pertenecientes a las comunidades indígenas; efecto decisorio que garantiza el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y el respeto por la autonomía e independencia judicial, previsto también por la jurisprudencia constitucional (SU-917-10, T-515-16)).

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONCEDER el amparo solicitado por MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS, por las razones expuestas.

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS el auto de 9 de diciembre de 2022, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual confirmó la negativa de traslado de MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS, al Centro de Armonización Cabildo Indígena Nassa Kiwe Tekh-Ksxaw ubicado en el municipio de Santander de Quilichao.

TERCERO. ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, emita una nueva decisión que tenga en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, con el fin de garantizar el debido proceso de MILTON JULIÁN GÓMEZ GRANADOS en las actuaciones a realizar, bajo la perspectiva de la diversidad cultural, dado que está acreditada su condición de indígena.

CUARTO. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación.

QUINTO. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Relacionados por la jurisprudencia constitucional con los siguientes defectos: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales� o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance, casos en los que la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado�; y viii) Violación directa de la Constitución. � Al respecto, la sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Unánime) señaló: “[e]l análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.” En la misma línea, la sentencia C-463 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa.

A.V. Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. S.P.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) indicó que “[l]a jurisdicción indígena es expresión de los principios de pluralismo, identidad y diversidad étnica y cultural. A través de ellos se concreta la autonomía de los pueblos indígenas, reconocida tanto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Esto no implica que siempre que se establezca una restricción al ejercicio de la jurisdicción indígena se afecten los principios citados, pues, por ejemplo, los derechos fundamentales configuran límites concretos a su ejercicio.” � El artículo 29 de la Ley 65 de 1993 establece: “RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerdo de Policía inicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.

Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos. La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta […].” � Art. 29 L. 65/93, Art. 2-° L. 1709/14 � Ver sentencia T-642 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). � Ver las sentencias T-097 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-866 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-921 de 2013 y T-975 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras. � Al respecto ver las sentencias T-239 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1026 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-866 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-208 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras. � M.P. Alberto Rojas Ríos.

En esa oportunidad, esta Corporación revisó una acción de tutela presentada por el Gobernador del Cabildo Muisca de Bosa en calidad de agente oficioso de uno de los miembros de su comunidad que había sido condenado por la jurisdicción penal ordinaria por el delito de hurto calificado aun cuando, en virtud de su fuero indígena, ya había cumplido la sanción impuesta por las autoridades indígenas.

En consecuencia, solicitó que se ordenara la libertad inmediata del agenciado. � M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso en el que el accionante, miembro del Resguardo Indígena de San Lorenzo, se encontraba inmerso en proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo en menor de catorce años.

El Gobernador de dicho resguardo tuvo conocimiento del caso y solicitó el cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la jurisdicción ordinaria a la indígena. En razón al conflicto de competencias, el caso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual decidió adscribir el conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria teniendo en cuenta la prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros especiales.

Al respecto, la Sala consideró que el fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.

En consecuencia, concedió el amparo y ordenó a las autoridades tradicionales que asuman competencia sobre el proceso penal adelantado contra el accionante teniendo en cuenta los criterios de protección del interés superior de la menor. � Constitución Política artículo 246 � T-515-16 PAGE 17