República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 90362 MAURICIO MARTÍN PABÓN LASSO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP2245-2017 Radicación Nº 90362 (Aprobado en Acta No. 48) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante MAURICIO MARTÍN PABÓN LASSO, contra el fallo de tutela de 20 de enero de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales de petición e igualdad, presuntamente vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por el Tribunal A quo: El señor MAURICIO MARTÍN PABÓN LASSO, presentó la demanda de tutela de la referencia en los siguientes términos: Señaló que lleva 29 años, 8 meses y 10 días al servicio de la Policía Nacional, como no uniformado, en el cargo de electricista, tempo durante el cual ha realizado diferentes cursos y capacitaciones.
Ingresó a la Institución en el grado de “auxiliar”, luego adquirió “el grado de adjunto” el cual fue homologado al grado de “Auxiliar de Servicios Generales Grado 10” mediante Resolución No. 04075 del 8 de noviembre de 2007, pero no fue ascendido. Solicitó un ascenso ante la Dirección General de la Policía, recibiendo como respuesta de parte de la Jefatura de Área de Desarrollo Humano (Bogotá), que “debía concursar, que no existían vacantes en los grados, y por último con una política (sic) interna de que se debe presentar el requerimiento previa justificación técnica del empleo “necesidad del servicio” ante el Director de la Policía Nacional por parte del Comandante (sic) del Departamento o de la Unidad”.
Señaló, que otros compañeros de trabajo que ingresaron con él dentro de la misma clasificación de grupo, tienen un mayor grado, lo mismo que el personal nuevo, resaltando que “en este Departamento” se encuentran “divididos” entre las Direcciones de Bienestar, Sanidad y Metropolitana, unos amparados por la Ley 100 de 1993 y otros por el Decreto 1214 “pero” reciben un trato diferente para los ascensos y promociones.
Indicó que tiene conocimiento respecto del derecho que ha adquirido para acceder a pensión vitalicia, por haber cumplido con el tiempo necesario para tal fin, pero su deseo es ascender para obtener una mejor pensión. Además, también sabe que la Dirección General de la Policía Nacional, mediante Resoluciones No. 06627 y No. 07106 del 3 y 24 de noviembre de 2016, promovió algunos compañeros suyos.
Manifestó que mediante oficio No. 0437 del 21-11-2016, solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional “el ascenso o promoción que me merezco”, sin embargo, no ha recibido respuesta. En virtud de lo anterior, considera vulnerados los derechos fundamentales de petición e igualdad, por lo que solicitó se ordene a la Entidad accionada, que en el término de 5 días hábiles proceda a promoverlo al grado que legalmente le corresponda.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto por el Tribunal Superior de Popayán, se ordenó correr traslado de la demanda a la accionada, para que ejerciera el derecho de contradicción. Al respecto, el Director de Talento Humano de la Policía Nacional, aclaró que los ascensos en la institución del personal no uniformado, de conformidad con el Decreto 091 de 2007, deben realizarse a través de concurso de méritos, y como quiera que la Comisión Nacional del Servicio Civil no los ha realizado, no es posible acceder a las pretensiones del actor; y, si bien existen mecanismos extraordinarios para la provisión transitoria de empleos, ello es un factor discrecional del nominador atendiendo las necesidades del servicio.
Manifestó, que no es cierto lo afirmado por el accionante en relación con el ascenso o promoción de algunos funcionarios, explicando que solo se realizaron ajustes dentro de la planta de personal no uniformado, en cumplimiento al Decreto No. 190 del 7 de febrero de 2014, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio del cual se ordenó suprimir los grados salariales del 1º a 7º del nivel asistencial, del 1º al 6º del nivel técnico y del 1º al 2º del nivel orientador de defensa o espiritual.
Aseveró, que el señor MAURICIO MARTÍN PABÓN LASSO lleva 29 años, 8 meses y 18 días laborando en la Policía y es beneficiario de lo establecido en el art. 98 del Decreto Ley 1214 de 1990, por lo que al haber cumplido 20 años de servicio, tiene derecho a la pensión de jubilación, circunstancia por la que se encuentra incurso entre los funcionarios objeto de “control de advertencia No. 2012EE9939 01 del 21-02-2012” de la Contraloría General, la cual se refiere a la instrucción emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, respecto a no “ causar nombramientos de personal no uniformado cobijado por el régimen especial del Decreto Ley 1214 de 1990, que esté a menos de un año de acceder a la pensión de vejez o jubilación”.
Finalmente refirió que el 20 de diciembre de 2016 mediante oficio No. S-2016341011 ADEHU-PERNU, emitido por el Jefe Área de Desarrollo Humano, se le contesto la solicitud elevada por el actor el 21 de noviembre del mismo año. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 20 de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, declarando improcedente la acción constitucional, al estar en presencia de un hecho superado, como quiera que la accionada dio respuesta de fondo a la solicitud elevada por el accionante, precisándole los motivos por los cuales la Institución no podía acceder a su pedimento de ascenso, además de que la tutela no es el mecanismo judicial apropiado para que mediante ella, se ordene un ascenso, pues para ello existen otros mecanismos.
IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante lo impugnó, pues considera arbitraria e injusta la respuesta que se le dio a su petición, al ir en contravía con disposiciones constitucionales, como la sentencia C-445 de 2011 y lo manifestado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil, radicado 35951, las cuales han establecido que el ascenso es una dadiva a los méritos, aptitudes y capacidades, siendo por tanto un derecho si el desempeño en el servicio es eficiente y de calidad, máxime cuando a varios de sus compañeros, incluso con menor tiempo de servicio, los han promovido.
En ese orden, solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada, para que en su lugar se acceda a sus pretensiones, esto es, se ordene su ascenso. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en actuación que vincula a la Dirección General de la Policía Nacional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Ahora, de la lectura de la demanda y de los argumentos expuestos en la impugnación, es un hecho indiscutible para la Sala, que aunque el demandante se queja de no haber recibido respuesta de fondo, clara y congruente frente al derecho de petición que elevó ante la autoridad judicial accionada, lo cierto es que su pretensión está encaminada a que se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional «el ascenso o promoción que me merezco».
Al respecto y tal como lo indicó el juez constitucional de primera instancia, la determinación sobre la procedencia de la citada pretensión, es un asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Precisamente, la discusión relativa al cumplimiento de las condiciones y presupuestos necesarios para disponer el ascenso de un servidor, como lo pretende el actor, no le corresponde al juez de tutela, en la medida en que involucra análisis subjetivos y personales, además de evaluaciones del mérito y las capacidades de cada aspirante, cuya competencia radica exclusivamente en la autoridad accionada.
Como lo recalcó la autoridad accionada, el ascenso no es un derecho que se adquiere por el mero transcurso del tiempo en el ejercicio de la actividad, sino que resulta preciso el cumplimiento de otras condiciones y requisitos establecidos legalmente, además de un análisis de la autoridad encargada de ello. En referencia a los empleos de carrera del personal no uniformado de la Policía Nacional, el Decreto 091 de 2007, «Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal», establece para el ascenso lo siguiente: Artículo 29.
Naturaleza. El ascenso dentro del Sistema Especial de carrera del sector de Defensa, es la posibilidad de ser nombrado en un empleo de categoría superior dentro de la estructura jerárquica, a través de la participación en concurso abierto para su provisión.
ARTÍCULO
30. REQUISITOS PARA EL ASCENSO. Para acceder en el Sistema Especial de Carrera del Sector de Defensa, el funcionario deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos del empleo al cual aspira y haber participado en el concurso para su provisión, debiendo encontrarse como consecuencia en la lista de elegibles del empleo convocado. Negrillas de la Sala.
Así las cosas, no puede por medio de esta vía constitucional ordenarse a la autoridad accionada que realice las gestiones necesarias para el ascenso del accionante, por cuanto ello implicaría arrogarse funciones que han sido delegadas en las autoridades administrativas y, que además conllevaría involucrarse en una controversia de índole legal, máxime cuando ni siquiera se ha realizado por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil los respectivos concursos para proveer los empleos vacantes.
Además de ello, de cualquier manera la decisión de la administración de negar el ascenso se encuentra contenida en un acto administrativo, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de manera tal que existen otros mecanismos de defensa que tornan improcedente la acción de tutela. Por otro lado, la Corte no encuentra demostrada la existencia de condiciones insuperables e irremediables que deban ser enfrentadas de manera urgente por el juez de tutela, so pena de la configuración de un perjuicio irremediable, y que, por ello mismo, justifiquen la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio.
En efecto, el actor se encuentra vinculado a la autoridad accionada y percibe regularmente un ingreso que contribuye a solventar sus necesidades mínimas vitales y las de su familia. Además de ello, no existe prueba de la afectación de algún derecho o posición alcanzada legalmente, ni de detrimentos en su estado de salud que no hubieran sido atendidos oportunamente.
Finalmente, para la Corte el ascenso constituye una aspiración, que si bien es cierto es legítima, no puede asumirse como una prerrogativa clara y de obligatorio reconocimiento, como para justificar una vulneración de derechos fundamentales por su no satisfacción. En cuanto al derecho de petición se observa que la entidad cumplió con su obligación de brindar una respuesta de fondo, clara y congruente respecto de lo solicitado, es más, el actor no desconoce que la accionada haya procedido de conformidad.
En efecto, a través del oficio S-2016-341011 adehu-pernu-29 del 20 de diciembre de 2016, la Dirección General de la Policía Nacional, informó al señor PABÓN LASSO, las razones jurídicas por las cuales no era posible acceder a su pedimento, esto es, encontrarse inmerso en los funcionarios objeto de control de advertencia No. 2012EEE9939 del 21 de febrero de 2012, a través de la cual la Contraloría General de la República, conceptuó la «inviabilidad jurídica de causar nombramientos de personal uniformado cobijado por el régimen especial del Decreto 1214 de 1990, que esté a menos de un año de acceder a la pensión de jubilación o vejez».
Pues bien, las anteriores consideraciones ponen de presente que la institución demandada, contrario a lo expuesto por la recurrente, actuó de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política que regula el sistema de reemplazos en las fuerzas militares y los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y lo dispuesto en el Decreto 1792 de 2000, por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración de Personal Civil de Ministerio de Defensa Nacional y establece la carrera administrativa especial, pues le fue ofrecida una respuesta clara y de fondo con lo solicitado, independientemente de la satisfacción o no de sus expectativas.
Decisión contra la cual, por cierto, si considera que es arbitraria e ilegal, tiene a su alcance los medios judiciales previstos en la ley, verbigracia, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. Finalmente, en cuanto a la afectación del derecho a la igualdad, el accionante no acreditó que a personas con iguales supuestos fácticos y normativos se les hubiere reconocido el derecho a ser ascendidos, ya que debe recordarse que quien alega la vulneración de dicho derecho, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona, con el fin de que el juez de tutela tenga la posibilidad de verificar efectivamente el trato diferencial ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.
Es más, de la información que obra en el expediente, no existe prueba alguna que permita inferir que la entidad accionada hayan aplicado la normativa relativa a los ascensos dentro de la institución de manera arbitraria o haya promovido personal no uniformado como lo asegura el accionante, por el contrario, demostró que aquellos actos de promoción como los llama el actor, hacen parte del ajuste dentro de la planta de personal no uniformado, en cumplimiento al Decreto No. 190 del 7 de febrero de 2014, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio del cual se ordenó suprimir los grados salariales del 1º a 7º del nivel asistencial, del 1º al 6º del nivel técnico y del 1º al 2º del nivel orientador de defensa o espiritual.
Así pues, al no advertirse que las actuaciones desplegadas por la autoridad accionada resulten atentatorias de las garantías fundamentales del accionante, hizo bien el Tribunal a quo en negar el amparo solicitado, razones por las que se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el fallo impugnado de conformidad con las consideraciones que anteceden. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13