Tutela de segunda instancia Radicación n.° 135122 CUI: 68001220400020230062102 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 68001220400020230062102 Radicación n.° 135122 STP2240-2024 (Aprobado acta n° 020) Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación presentada por María Nelly Neira Rueda contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2023, por la Sala de Decisión Penal de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por aquella. [footnoteRef:2] [2: La demanda de tutela se dirige contra los Juzgados 7º Penal del Circuito, 8º y 11 Penales Municipales con función de control de garantías, todos de Bucaramanga, Fiscalías 11 y 41 de esa misma ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la referida ciudad, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de la misma localidad y las partes e intervinientes reconocidas al interior del proceso penal identificado con radicado n°. 68001-6000-160-2009-04475.] En síntesis, la accionante acudió al recurso de amparo para censurar las actuaciones adelantadas en el proceso 68001600016020090447500, en el cual fue condenada por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
En su criterio, en esa actuación (i) operó el fenómeno de la prescripción y (ii) fue indebidamente vinculada como persona ausente. También, cuestiona (iii) que la solicitud de prisión domiciliaria elevada el 13 de julio de 2023 no ha sido objeto de pronunciamiento. II.
HECHOS 1. El 4 de diciembre de 2017, el Juzgado Once Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga declaró persona ausente a María Nelly Neira Rueda, luego de lo cual, la Fiscalía General de la Nación, en presencia de la defensa técnica, imputó el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 2. La fase de conocimiento correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga que, en sentencia del 28 de marzo de 2023, condenó a María Nelly Neira Rueda como autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, imponiéndole las penas principales de 48 meses de prisión y multa de $91´192.000, así como la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena privativa de la libertad.
No le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria y, se dispuso librar en su contra orden de captura. 3. Debido a que, contra el fallo condenatorio no se interpuso recurso alguno, la actuación fue remitida a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga. El 12 de julio de 2023, se materializó la orden de captura y, al día siguiente fue legalizado el procedimiento. 4.
Con posterioridad, por competencia, el asunto se remitió a los juzgados de esa misma especialidad de Bogotá, bajo el argumento según el cual, la sentenciada sería remitida a Centro de Reclusión de Mujeres ubicado en esta ciudad. En atención a que, el 13 de julio de 2023, el apoderado de la accionante solicitó el otorgamiento de la prisión domiciliaria, al enviar el expediente, se hizo la anotación relativa a que estaba pendiente por resolver la mencionada pretensión. 5.
La actuación fue repartida al Juzgado Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el cual, con auto del 30 de noviembre de 2023, envió la actuación, por competencia, a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, al encontrarse la actora privada de la libertad en la Estación de Policía de Machetá (Cundinamarca). 6.
María Nelly Neira Rueda promovió este mecanismo constitucional, a través de apoderado judicial, al considerar lesionados sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad, igualdad y buen nombre. Lo anterior, porque a su juicio, la Fiscalía no desplegó todos los actos de investigación tendientes a encontrarla y vincularla en forma regular al proceso penal. 7.
Solicitó se deje sin efectos la sentencia condenatoria, por encontrarse viciada de nulidad. También, pidió que, se ordene al juzgado ejecutor competente resolver la solicitud de prisión domiciliaria elevada el 13 de julio de 2023. III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 8. El 31 de julio de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bucaramanga declaró improcedente el recurso de amparo. Esa decisión fue impugnada por el apoderado de la accionante y, el 12 de octubre posterior, fue decretada la nulidad de lo actuado, a partir de auto admisorio de la demanda de tutela, inclusive; por indebida integración del contradictorio. 9.
Una vez la acción retornó al Tribunal Superior de primera instancia, la magistrada ponente determinó vincular a todas las partes e intervinientes que actuaron al interior del proceso penal identificado con CUI 68001-6000-160-2009-04475, al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bucaramanga, a los Juzgados Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la última ciudad mencionada y al Juzgado Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 10.
En decisión del 6 de diciembre de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga declaró la improcedencia del mecanismo constitucional. El problema jurídico fue enfocado desde la óptica de acción de tutela contra providencia judicial, sin que superara los requisitos genéricos de procedencia, por falta de agotamiento de los recursos de apelación, el extraordinario de casación y, la acción de revisión; esta última en lo que atañe a la discusión de la prescripción de la acción penal.
Sin embargo, en la decisión fueron abordadas varias de las críticas frente al procedimiento que antecedió la declaratoria de persona ausente y a la contabilización del término de prescripción, al punto que se concluyó que, en ninguna irregularidad se incurrió. 11. La accionante impugnó la decisión reseñada, en esencia, ahondó en las críticas frente al trámite seguido para la declaratoria de persona ausente.
También, se afirmó que, contrario a la argumentación del juez de primera instancia, la prescripción de la acción penal se presentó en junio de 2015. IV. CONSIDERACIONES a. Competencia 12. La Sala es competente para conocer esta impugnación de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Nacional, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 333 de 2021, toda vez que, la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en relación con la cual se predica una relación de superior funcional. b. Problema jurídico 13.- En esta oportunidad, si bien en Tribunal Superior de primera instancia, declaró la improcedencia del recurso de amparo, en forma simultánea, examinó los cuestionamientos de fondo frente a la declaratoria de persona ausente y la prescripción de acción. Por lo tanto, la cuestión gravita en torno a establecer si el presupuesto de subsidiariedad aparece o no colmado para examinar si la sentencia condenatoria se encuentra viciada por: (i) prescripción de la acción penal y (ii) una indebida vinculación de la accionante a la acción penal.
También, corresponde (iii) determinar si la solicitud de prisión domiciliaria elevada el 13 de julio de 2023, fue o no tramitada. 14.- Para resolver los dos primeros problemas jurídicos, la Sala (i) reiterará las reglas jurisprudenciales sobre la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;
(ii) estudiará el cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto; y, si se cumplen los anteriores presupuestos, (iii) examinará el fondo del asunto. De otro lado, frente a la última cuestión planteada: (iv) determinará si frente a la solicitud de prisión domiciliaria elevada el 13 de julio de 2023, se presenta el fenómeno jurídico de carencia actual de objeto por hecho superado. c. Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 15.- La Corte Constitucional ha precisado que, la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que, su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni a la autonomía funcional de los jueces.
Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia CC C–590 de 2005 expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. 15.1.- En relación con los «requisitos generales» de procedencia deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto;
(ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que si se trate de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela.
Si falta al menos uno de estos requisitos la solicitud de amparo debe declararse improcedente. 15.2.- Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.
En este sentido, para que prospere una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico; procedimental absoluto; defecto fáctico; defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación; desconocimiento del precedente; o violación directa de la Constitución. En caso de que, luego de realizar el análisis de fondo, de advertirse la configuración de uno o más de estos defectos o vicios, lo que sigue por parte del juez constitucional es conceder el amparo y, en caso contrario, negarlo. 16.- A pesar de que hoy estos parámetros son aceptados en las diferentes jurisdicciones, es necesario insistir en que ellos definen una metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales.
Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los « requisitos generales » de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos supone necesariamente la declaratoria de improcedencia de la acción. Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que sigue es el análisis de la(s) « causal(es) específica(s) » de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los hechos y particularidades de cada caso.
Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado. d. Análisis de la configuración de los «requisitos generales» de procedibilidad frente a la alegación de prescripción de la acción penal 17.- En el caso concreto, las partes están legitimadas por activa y por pasiva.
La acción de tutela se dirige contra las autoridades judiciales a las que se atribuye la presunta vulneración los derechos fundamentales al debido proceso, libertad, igualdad y buen nombre. La titular de éstos, María Nelly Neira Rueda acudió a la jurisdicción constitucional a través de apoderado, cuyo poder especial reposa en el expediente. 18.- Además, (i) el asunto es de relevancia constitucional por cuanto tiene que ver con una garantía que compone el derecho fundamental al debido proceso, como lo es la vigencia de la acción penal. 19.- Ahora bien, en lo que tiene ver con la subsidiariedad, acerca de la puntual alegación de prescripción de la acción penal, la parte actora tiene a su alcance la acción de revisión, regulada en los artículos 192 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
Ese medio de defensa judicial tiene una serie de causales que habilitan su procedencia contra sentencias ejecutoriadas. Una de ellas, corresponde a que se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, entre otras hipótesis con la potencialidad de extinguir la acción penal. 20.- Así las cosas, para discutir la vigencia del ejercicio de la acción penal es idónea y eficaz dicha acción porque cubre por completo la queja postulada en ese punto y, precisamente, se presenta contra fallos en firme. 21.- En suma, para el reclamo al cual se viene haciendo alusión, ordenamiento jurídico tiene previsto un especial escenario para su discusión, como lo es la acción de revisión; de ahí que, no hay lugar a examinar los cálculos de prescripción de la acción penal realizados en el fallo de primera instancia ante la insatisfacción del principio de subsidiariedad. e. Análisis de la configuración de los «requisitos generales» de procedibilidad respecto a las inconsistencias alegadas por la declaratoria de persona ausente 22.- Como ya se dijo, la legitimidad en la causa por activa y pasiva está satisfecha.
De cara a la (i) la relevancia constitucional, debe decirse que, involucra una discusión de aspectos sustanciales relacionados con la vinculación de la accionante al proceso penal seguido en su contra, a través de la figura de declaratoria de persona ausente. 23.- Respecto a la subsidiariedad (ii) no existe ningún otro mecanismo ordinario o extraordinario para controvertir la actuación de la Fiscalía y los juzgados que tramitaron el asunto, porque la sentencia que lo definió se encuentra ejecutoriada y, según se extrae del contexto narrado, la actora solo tuvo conocimiento del fallo con ocasión de su captura, de ahí que, no contó con la oportunidad real y efectiva de agotar el recurso ordinario de apelación, ni el extraordinario de casación. 24.- En lo que atañe a la (iii) inmediatez dado que la accionante se enteró de la condena al ser capturada -12 de junio de 2023-, y la acción de tutela fue promovida a los días siguientes, el 17 de junio siguiente, es evidente que la activación de la jurisdicción constitucional fue oportuna. 25.- Adicionalmente, (iv) se alegan inconstancias procesales con marcada incidencia en el trámite del proceso penal y en la emisión del fallo condenatorio;
(v) en la acción de tutela se identificaron tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos presuntamente afectados; y (vi) la demanda no se dirige contra una sentencia de tutela. Superados los requisitos generales de procedencia, la Sala examinará la discusión relacionada con el procedimiento de declaratoria de persona ausente. f. Caso concreto 25.- Sobre la declaratoria de persona ausente, esta Sala ha señalado (CSJ STP8191-2021, STP4657-2022 y STP11585-2022) que lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente, exponga sus argumentos de defensa y designe el abogado que represente sus intereses.
Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente (artículo 127 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:3]) no quebranta la Constitución, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado. [3: «Artículo 127. Ausencia del imputado.
Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. // Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones.
Esta declaratoria es válida para toda la actuación. // El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado».] 26.- Así, la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y solo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios -suficientes y razonables- para lograr la ubicación de la persona, ello no haya sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado opte por marginarse voluntariamente del proceso. 27.- Específicamente, cuando se controvierte la declaratoria de persona ausente a través de acción de tutela, esta Sala ha señalado que el interesado debe demostrar que el Estado no utilizó todos los instrumentos suficientes y razonables a su alcance (CSJ STP11585-2022, en el mismo sentido STP8191-2021). 28.- Ahora bien, en el caso concreto, la impugnante plantea una indebida aplicación del artículo 127 de la Ley 906 de 2004, en la medida que, a la Fiscalía si le era posible ubicarla, a través de otras búsquedas adicionales que estima idóneas, tales como, redes sociales o información reportada en bases de datos de acceso público; sin embargo, no pone en tela de juicio que, dentro de unos parámetros de racionalidad el ente acusador adelantó la búsqueda. 29.- En efecto, previo a la declaratoria de persona ausente, fue citada a las siguientes direcciones (i) carrera 33 n°. 107-14 local 203, (ii) calle 35 n°. 26-15, y (iii) carrera 25 A n° 148-20, 5 oportunidades, los días 2 de agosto de 2012, 22 de julio de 2014, 4 de septiembre de 2015, 7 de octubre de 2015, 14 de diciembre de 2014. 30.- Con posterioridad, el 14 de diciembre de 2015, el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga ordenó emplazar a la indicada a través de edicto, que fue materializado por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bucaramanga a través de medios de comunicación escritos y radial, el 20 de diciembre de 2015. 31.- Cabe anotar que, según lo indicado por la accionante las referidas direcciones se extrajeron de los resultados que arrojaron búsquedas bases de datos de la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, el Fosyga y Coomeva EPS.
Adicionalmente, se accedió al RUT de la indiciada y al certificado de existencia y representación legal de sociedad Comercializadora Gheneral Ltda. 32.- Finalmente, el 4 de diciembre de 2017, el Juzgado Once Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga declaró persona ausente a María Nelly Neira Rueda y le fue formulada imputación por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
Este acto procesal fue celebrado con la presencia de un profesional del derecho adscrito al Sistema Nacional de Defensoría Pública, abogado Jimmy Gerardo Zambrano Alfonso. 33.- Lo anterior refleja que se acudió a la declaratoria de persona ausencia como última figura para vincular a la accionante al proceso penal que en su contra se siguió, luego de agotar una serie de búsquedas que se muestran racionales, así como la realización del emplazamiento ordenado en el artículo 127 del C.P.P. En suma, el trámite estuvo rodeado de las garantías previstas en el ordenamiento procesal penal para su validez. 34.- No se trata entonces de enlistar los medios a través de los cuales el sujeto pasivo de la acción penal pudo ser ubicado, sino de detectar que se actuó en forma diligente, con un agotamiento razonable de las herramientas al alcance de la Fiscalía, como en efecto ocurrió. 35.- Ante la imposibilidad de ubicar a la indiciada, era ese el procedimiento a seguir, tal como lo tiene previsto el ordenamiento procesal vigente, sin que ello constituya, compromiso de los derechos fundamentales como así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional (CC T-463 de 2018), puesto que el proceso tenía que continuar, trámite que, valga mencionar, en el caso concreto estuvo precedido de una búsqueda racional de la procesada. 36.- La Fiscalía General de la Nación dentro de unos parámetros racionales adelantó las gestiones para ubicar a la accionante y citarla a audiencia de formulación de imputación, pero al no surtir efectos positivos, se abrió paso a la figura de la declaratoria de persona ausente, de acuerdo con las previsiones del artículo 127 del C.P.P., lo que conducía a negar el amparo por inexistencia de afectación de los derechos fundamentales alegados por la actora. 37.- Con ese panorama es útil precisar que, esta Sala ha reiterado que, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, es un deber interponer y agotar los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios de defensa. « De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última » (CSJ STP1957-2023, STP2049-2023 y STP2311-2023; y CC C-590-2005). 38.- En el mismo sentido, se ha destacado que la acción de tutela no es procedente cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados pero en forma indebida (CSJ STP2049-2023 y STP2796-2023; y CC-SU-388-2021). f. Carencia actual de objeto por hecho superado respecto a la solicitud de prisión domiciliaria 39.- Debe señalarse que, en el marco fáctico descrito por la accionante como generadores de la lesión de sus derechos fundamentales, se narró que el 13 de julio de 2023, su apoderado solicitó el otorgamiento de la prisión domiciliaria y, esa pretensión, a la fecha de interposición de la acción de tutela no había sido definida; sin embargo, esa particular circunstancia no fue abordada en la decisión de primera instancia impugnada. 40.- La ausencia de motivación en ese particular punto, no es una inconsistencia transcendente al evaluarla a la luz de lo comunicado por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, en informe rendido el pasado 9 de febrero, tras un requerimiento realizado por la magistrada ponente. 41.- Fue precisado que: (i) desde el 21 de diciembre de 2023, se asumió la vigilancia de la sentencia condenatoria proferida en contra de la aquí accionante, (ii) el 10 de enero de 2024 ingresó el asunto al despacho para resolver la solicitud de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, de conformidad con el informe social del 4 de enero de 2024, allegado por la Comisaría de Familia de San Eduardo el 9 de enero de 2024;
(iii) atendiendo el turno asignado, en el auto del 8 de febrero de este año, le fue concedida la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia y (iv) oportunamente, fueron librados los actos de comunicación de dicha providencia y, según los anexos aportados el 12 de febrero se surtió, como quiera que, en esa fecha se suscribió el acta de compromiso respectiva por la procesada. 42.- De tal suerte, se considera que se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto fueron satisfechas por completo las pretensiones del accionante a partir de la conducta desplegada por juzgado ejecutor, en el curso de este trámite constitucional (CSJ STP16172-2022, STP16457-2022 y STP16969-2022;
CC SU-522-2019 y T-532-2020). g. Conclusión 43.- Con sustento en el anterior análisis: (i) la solicitud de protección de derechos fundamentales se torna improcedente en punto de la alegación de prescripción de la acción penal y (ii) en relación a las inconsistencias alegadas por la declaratoria de persona ausente el amparo está llamado a ser negado. 44.- En atención a que el Tribunal Superior de primera instancia declaró improcedente el amparo, indistintamente, cuando lo que correspondía era negarlo puntualmente en cuanto a las críticas en torno a la declaratoria de persona ausente, la Sala modificará el fallo recurrido en el sentido indicado y, en lo demás lo confirmará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Modificar la sentencia impugnada, para en su lugar, negar el amparo solicitado por María Nelly Neira Rueda frente a las críticas en torno a la declaratoria de persona ausente.
Segundo. Confirmar el fallo recurrido en todo lo demás. Tercero. Declarar la carencia actual de objeto, por hecho superado, frente a la solicitud de prisión domiciliaria del 13 de julio de 2023. Cuarto. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Quinto. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia. PBX: (571) 562 20 00 Exts.1126 -1142 - 1143 - 1144 - 1145 Fax: 1125 - 1428 www.cortesuprema.gov.co 20