Impugnación de Tutela 102690 A/. Diego Alejandro Bustos Giraldo LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP2234-2019 Radicación n° 102690 Acta 49 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de Diego Alejandro Bustos Giraldo, respecto del fallo proferido el 7 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual negó por improcedente la tutela promovida contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y familia.

1. LA DEMANDA Los hechos expuestos para sustentar la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: «Refiere el apoderado del señor Diego Alejandro Bustos Giraldo que la Fiscalía General de la Nación vulnera los derechos fundamentales invocados, con la expedición de la Resolución Nro.1-0410 del 28 de septiembre de 2018, con el cual reubican unos empleados de personal de la Fiscalía General de la Nación y Resolución Nro. 10509 del 9 de noviembre de 2019 que resolvió los recursos de ley.

Afirma que en las mencionadas resoluciones se ordenó reubicar al funcionario Diego Alejandro Bustos Giraldo en el cargo de Técnico de Investigador IV de la Dirección de Justicia transicional Ibagué a la Dirección Seccional del Putumayo. Inconforme con esa decisión, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación. Los cuales fueron resueltos mediante la Resolución Nro. 1-0509 del 9 de noviembre de 2018, confirmando la decisión. Asegura que la fiscalía ha faltado con el deber objetivo de administrar al funcionario que en debida forma y de manera ordenada, porque se le ha efectuado un movimiento de la Dirección de Justicia Transicional, cuando en realidad se encuentra ubicado en la Dirección Seccional Tolima, en los términos de la Resolución nro. 02358 del 29 de junio de 2017, vulnerando así el debido proceso y desconociendo el principio de congruencia. Precisa que la Resolución Nro. 1-04710 del 28 de septiembre de 2018 no fue notificada en debida forma; además que en la mencionada resolución se arguye a que la reubicación se hace por la necesidad del servicio sin expresar las razones o causas que configuran tal necesidad, así como tampoco se basó en un estudio técnico serio que permita determinar que el perfil profesional y técnico del funcionario es el requerido para tal reubicación. Destaca que el señor Diego Alejandro Bustos Giraldo, en su calidad de funcionario de la Fiscalía General de la Nación, ostenta el cargo de Técnico Investigador IV, de la Dirección Seccional Tolima, y en su hogar se desempeña como padre trabajador y cabeza de familia, que su salario es el único medio de sustento económico con el cual cuenta su núcleo familiar para subsistir, el cual está integrado por su esposa y dos hijos menores de edad.

Manifiesta que el traslado al Departamento de Putumayo provoca la ruptura de la unidad familiar y la imposición de gastos adicionales para manutención y desplazamiento entre el Tolima y Putumayo. Solicita amparar los derechos fundamentales del señor Diego Alejandro Bustos Giraldo y su núcleo familiar y ordenar a la Fiscalía General de la Nación: (i) adelantar en debida forma los correspondientes trámites para el agotamiento del procedimiento administrativo en los términos de la ley 1437 de 2001;

(ii) revocar la decisión contenida las Resoluciones Nro. 1​0410 y 1-0509 del 28 de septiembre y 9 de noviembre de 2018, y continuar laborando en la Dirección Seccional Tolima».

2. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué luego del estudio al libelo e informe rendido por la autoridad accionada concluyo que la parte actora equivocó la vía para postular los reproches que le asisten para con la decisión de carácter administrativo que dispuso el traslado del trabajador de la ciudad de Ibagué al Departamento del Putumayo, decisión que esta revestida de presunción de legalidad, debiendo acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa que no a la vía constitucional dado su carácter residual y subsidiario.

Agregó que no se advierte un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional para la salvaguarda de los derechos cuya protección se reclaman.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante dentro del término legal impugnó el fallo con fundamento en los mismos razonamientos del libelo, y reiteró la solicitud del amparo deprecado. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo análisis, la discusión que plantea la parte actora tiene relación con la Resolución nº 1-0410 del 28 de septiembre a través de la cual la Fiscalía General de la Nación dispuso la reubicación de algunos funcionarios de dicha entidad, entre los cuales se encuentra el señor Bustos Giraldo, a quien se le trasladó de la ciudad de Ibagué al municipio de Mocoa en el Departamento del Putumayo, y la Resolución 10509 del 9 de noviembre del mismo año por medio de la cual se resolvió los recursos contra la anterior confirmándola en su integridad. 4.

Así y conforme lo decidió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno al acto administrativo proferido por la entidad accionada, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió acudir no era otra que la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 5. Pues bien, emerge evidente la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debe ser ventilada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de las acciones allí previstas, las que precisamente permiten se presente solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos de la decisión de la administración. 6.

Claro es que el referido acto administrativo censurado por este excepcional mecanismo, conforme la respuesta de las entidades accionadas, goza de presunción de legalidad dada su motivación y soporte normativo, que solo puede ser desvirtuada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo agotamiento de la vía gubernativa. Así, observa esta Sala que lo pretendido por el demandante es obviar los mecanismos ordinarios dispuestos por el legislador para el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración en orden a determinar su legalidad y la defensa de las garantías constitucionales aquí reclamadas, acudiendo alternativamente como en el presente caso al excepcional mecanismo de amparo en franco desconocimiento de su carácter residual. 7.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 8.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo alguno. 9.

Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que cuenta el demandante con un mecanismo de defensa judicial efectivo para ventilar el debate jurídico que mantiene con la determinación del ente accionado relacionada con su reubicación laboral; por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional. 10.

Por otra parte, no persuade el hecho de la aparente afectación de la unidad familiar e imposición de gastos adicionales para manutención por el traslado dispuesto, como razón suficiente para acceder a la protección reclamada, particular aspecto sobre el cual la doctrina del máximo tribunal constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades como pasa a verse: «En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela no constituye el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo que dispone el traslado de un funcionario, toda vez que la acción idónea para tal efecto, por regla general, es la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, de manera excepcional y en ciertos escenarios concretos, el juez constitucional puede intervenir con el fin de amparar los derechos fundamentales cuando se amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar. En ese sentido, el amparo constitucional será procedente cuando se encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario y adicionalmente, se cumple alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia. ” En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio.

Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable (…).» En el caso concreto, no se advierte la exigencia del amparo, puesto que si en verdad se pueden presentar problemas de adaptación del núcleo familiar por el cambio de residencia (arraigo, educación, etc), esta razón no es suficiente para ordenar la suspensión del traslado por medio de la acción de tutela. 11.

Por manera que, al no observarse la alegada violación de derechos, una circunstancia apremiante que torne imperioso dispensar una protección transitoria, ni tampoco un proceder reprochable por la vía constitucional de la autoridad accionada, se confirmará lo decidido en primera instancia. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido.

Segundo.- NOTIFICAR de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: …3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo � Sentencias T-468/02, T-346/01, T-077/01, T-1498/00, T-965/00, T-355/00, T-503/99, T�288 / 98, T-715/96, T-016/95 � T-715/96(MO Eduardo Cifuentes Muñoz); T-288/98 (MP Fabio Morón Díaz) � T-532/98 (MP Antonio Barrera Carbonell). � Sentencia T-503/99 (MP.

Carlos Gaviria Díaz). � Sentencia T-120/97 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell) � Sentencia T-264/06 (MP. Jaime Araujo Rentaría) PAGE 10