Impugnación 90091 A/ Felio García Cardozo y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP2233-2017 Radicación n° 90091 Acta No. 38 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por FELIO GARCÍA CARDOZO, contra el fallo del 19 de diciembre de 2016 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual negó la acción de tutela impetrada contra de la Fiscalía Veintinueve Seccional de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Exponen los quejosos que el 13 de agosto de 2015 formularon denuncia penal contra Jhon Benjumea y otros por estafa, captación masiva y habitual de dinero, concierto para delinquir, diligencias que fueron asignadas a la Fiscalía 29 Seccional de Neiva que con más de 475 días en su trámite, hasta ahora no ha emitido “pronunciamiento alguno, que indique el avance de una etapa procesal”.

Refieren que en dos oportunidades han solicitado al fiscal que “aplique celeridad al proceso”, por tal razón, acuden a esta acción en busca de amparo por vulneración de sus derechos fundamentales, para que se ordene a la Fiscalía demandada que de “celeridad al proceso”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo invocado, bajo los siguientes argumentos: En el caso sub examine el reproche de los quejosos se contrae a la mora judicial de la accionada en la indagación penal que adelanta bajo la noticia criminal No. 410016000584201501105 por los delitos denunciados. Refiere que la Corte Constitucional ha señalado que “quien presenta una demanda, interpone un recurso, formula una impugnación o adelanta cualquier otra actuación dentro de los términos legales tiene derecho a que se le resuelva del mismo modo, dentro de los términos legales dispuestos para ello”.

Por esta razón se ha considerado que la mora judicial vulnera el derecho al debido proceso, por cuanto no permite una respuesta oportuna y aplaza la realización de la justicia material en el caso concreto. Posteriormente hace referencia al precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia, el que ha indicado que no toda dilación en el proceso judicial puede considerarse vulneradora de los derechos fundamentales, por cuanto, para que se configure como tal debe acreditarse la falta de diligencia del funcionario.

En el caso concreto expuso que iniciando el año 2016 la accionada elaboró programa metodológico para adelantar labores investigativas y recolectar elementos materiales probatorios y decidir de fondo; al revisar la indagación encontró la necesidad de realizar otras labores investigativas lo que ordenó el 26 de octubre pasado al funcionario de Policía Judicial, sin que a la fecha conozca los resultados, además, la Fiscalía advirtió que adelanta 1130 investigaciones, por lo cual no observa negligencia en la labor investigativa.

De otra parte, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 906 de 2004 la Fiscalía tiene el deber de “realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito” instrucción que no debe hacerse a la ligera, igualmente el parágrafo del artículo 175 ibídem le concede al ente investigador un plazo de dos años desde la recepción de la noticia criminal, término que no ha culminado por cuanto la denuncia fue instaurada el 3 de agosto de 2015.

Así mismo, los accionantes pueden acudir al mecanismo de la recusación por mora injustificada prevista en el numeral séptimo del artículo 56 del mismo código, siempre que se configuren las circunstancias contempladas para la procedencia de la misma, pero éstos no han acudido a tal mecanismo desconociendo con ese proceder el carácter subsidiario de la acción constitucional.

En conclusión advirtió que el accionado ha adelantado diversas actividades con el fin de establecer si ocurrió o no el hecho punible denunciado por los accionantes, sin que se evidencie mora en dicho procedimiento.

3. LA IMPUGNACIÓN Uno de los demandantes impugnó y solicitó que se revoque el fallo del a quo y en su defecto se amparen los derechos fundamentales vulnerados, en especial el debido proceso. En las causas de inconformidad indicó que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en enseñar que este mecanismo constitucional es idóneo para que se garanticen los derechos fundamentales vulnerados, como el acceso a la administración de justicia, agrega que no se concibe que se siga amenazando los derechos fundamentales por la ineficiencia o ineficacia del Estado. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión objeto de cuestionamiento fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente evento, la queja constitucional de la parte actora se contrae a la falta de celeridad en la investigación respecto de la denuncia que han formulado por los delitos de estafa, captación masiva y habitual de dinero, concierto para delinquir, por cuanto la accionada lleva más de 475 días en su trámite sin que se haya tomado una decisión de fondo. 3.1.

Al respecto, se comparte plenamente el razonamiento del a quo en el sentido que en el caso sub examine incumplido se ofrece el carácter residual y subsidiario de la tutela, por la sencilla razón que la actuación en disfavor del quejoso se encuentra actualmente en curso y al interior de la misma cuenta con mecanismos idóneos para exponer sus inconformidades; concretamente a través de la recusación por mora injustificada. 3.2.

El ejercicio de tal mecanismo impone al peticionario aguardar a que la autoridad competente se pronuncie sobre sus pedimentos, con la posibilidad incluso de interponer los recursos de ley en el evento de una decisión desfavorable; lo cual contrario a lo aseverado por aquél, evidencia su idoneidad para procurar obtener las declaraciones judiciales que consulten con sus intereses, con respeto del cauce ordinario del proceso penal.

De otra parte el término para adelantar el procedimiento por el ente investigador es de dos años los cuales no han fenecido. 3.3. Por consiguiente, no resulta posible acceder a pedimento alguno de los propuestos por el libelista, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, pues no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite, como quiera que ello riñe con su naturaleza y finalidades. 4.

Incluso, si estima el proceder de la autoridad violatorio de sus garantías y excesivo el lapso de la indagación sin justificación alguna, cuenta con otro mecanismo al cual puede acudir para conjurar la mora alegada, que es la recusación prevista en la ley adjetiva penal, pues constituye una causal de impedimento “Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada”.

Por consiguiente, puede acudir a la figura señalada para provocar el incidente correspondiente y si prospera la petición el proceso se asigne a un nuevo funcionario para que se ocupe del mismo. 4.3. Igualmente y sin perjuicio de lo anterior, puede dirigirse el libelista ante el Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación y presentar la correspondiente queja con el fin que sean tomados los correctivos establecidos en la legislación vigente, si a ello hubiere lugar. 4.4.

En esas condiciones, la ley otorga mecanismos al peticionario para que pueda hacer cumplir los plazos dentro de la actuación, con la finalidad de resguardar el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, luego surge diáfana la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el presente, al no satisfacerse el presupuesto de subsidiariedad inherente a este mecanismo.

Las anteriores consideraciones bastan para que la Sala proceda a confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9