Impugnación Tutela 102637 A/. Jovanny Cortés Valencia LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP2232-2019 Radicación n° 102637 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por JOVANNY CORTÉS VALENCIA, respecto del fallo proferido el 13 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada en contra de la Fiscalía 388 Seccional de la Unidad de Delitos contra el patrimonio económico de la citada ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 1.
ANTECEDENTES Los hechos que soportan la petición de amparo los compendió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en los términos que a continuación se transcriben: «Afirma el accionante que en su calidad de denunciante, el 23 de agosto del año en curso solicitó al accionado el desarchivo de la investigación con fundamento en hechos nuevos y para tal fin aportó elementos materiales probatorios adicionales; sin embargo, el Fiscal Coordinador de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico el 24 de octubre siguiente emitió respuesta que no resolvió el fondo de lo solicitado.
Ante el surgimiento de nuevos elementos de prueba, insistió ante el accionado para lograr el desarchivo, teniendo en cuenta la existencia de audios donde uno de los denunciados habla sobre el pago irregular de dineros para la obtención de una licencia de construcción, mismos que adjuntó a la solicitud; empero, el 22 de noviembre obtuvo respuesta negativa que hizo remisión a la primera respuesta, dejando de pronunciarse frente al aludido elemento de prueba, por lo que estima que ninguna de las contestaciones resolvió de fondo su pedimento.
En consecuencia, invoca la protección del derecho al debido proceso, ordenando al demandado que resuelva de fondo la solicitud de desarchivo de la investigación, para que de tener que acudir a un Juez de Garantías exista una decisión susceptible de ser atacada.»
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, advirtió que el demandante desconoce el carácter residual y subsidiario del mecanismo excepcional de amparo, dado que frente a la decisión de la fiscalía de reanudar la investigación podía [y así le fue señalado en la decisión cuestionada] acudir directamente ante el Juez con función de control de garantías a solicitar el desarchivo de las diligencias, de conformidad con lo señalado por el artículo 79 de la ley 906 de 2004, norma sobre la cual la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre su exequibilidad, señaló que ante el desacuerdo entre la víctima y el fiscal sobre la reanudación de la investigación, puede el primero de los señalados acudir directamente ante el juez constitucional –Juez de garantías- a efecto de que por esa vía se disponga la activación de la actuación, y en consecuencia declaró improcedente la acción de tutela instaurada.
3. LA IMPUGNACIÓN El libelista dentro del término legal y mediante memorial adiado 18 de diciembre de 2018, impugnó el fallo sin señalar las razones de su disenso. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Escrutado el expediente, se advierte que la censura se centra en la decisión adoptada el 24 de octubre de 2018 por el Fiscal 388 Seccional de Bogotá adscrito a la Unidad de Delitos Contra el Patrimonio Económico, por medio de la cual negó la solicitud de desarchivo de la investigación adelantada con ocasión de la querella instaurada por el accionante en contra de terceros.
Proveído en cuyo acápite considerativo se consignó: «(…) se procede a analizar el escrito presentado por el togado GIOVANNY CORTÉS VALENCIA, como apoderado de la sociedad EVEX CAPITAL SAS cuyo representante legal es el señor JORGE ANDRÉS ESCOBAR ROMERO, en donde solicita se dé trámite al desarchivo de la carpeta de la referencia, indicando que le asiste el derecho a este desarchivo, por cuanto sus denunciados HÉCTOR SÁNCHEZ LONDOÑO, HENRY ANDRÉS OLARTE CORTÉS y OTROS incumplieron con el documento de transacción suscrito entre los denunciantes y los denunciados, sin que allegue un nuevo elemento que permita inferir que las conductas esbozadas en la denuncia corresponden a algunas de las descritas o enmarcadas dentro de nuestro ordenamiento penal.
En cuanto al hecho del incumplimiento del contrato de transacción por parte del denunciado, este refiere que entre las partes hicieron un acuerdo, fue respecto de ello que el extinto Fiscal 144 Seccional fundamentó su decisión de archivo de las diligencias, toda vez que los hechos objeto de investigación giraron alrededor de un incumplimiento del contrato entre las partes, corroborando la misma situación con la segunda propuesta de inversión, la cual fue aceptada y llevando como socio al ciudadano FRANCISCO VERGARA, que a su vez tampoco le fue entregado lo pactado (dinero y utilidades), que finalmente realizan un contrato de transacción, que presentan ante la Fiscalía. Así las cosas, queda claro que en el presente caso la conducta objeto de denuncia no trasciende al campo penal, sino que atañe a los órganos judiciales civiles dirimir el conflicto planteado, por lo que puede decirse que dicha conducta no se tipifica como delito, así ya lo ha decantado ampliamente la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal quien frente al delito de estafa ha realizado un análisis de los requisitos del tipo penal, entre ellos la utilización de artificios y engaños, estableciendo que: “La cuestión que plantea el recurrente tiene que ver con el proceso de adecuación típica al considerar que los hechos probados en juicio, no se ajustan al delito de estafa por ausencia de uno de los elementos del tipo, concretamente, el atinente a la utilización de artificios y engaños, ya que en su criterio, el incumplimiento de un contrato civil no se puede confundir con un ánimo fraudulento orientado a obtener un provecho económico injusto. 1.
Desde antaño y en reiteradas ocasionas la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a los elementos que agotan el punible de estafa. Así por ejemplo, en CSJ SP, 4 may 2005, rad. 19139, se citó una decisión del año 1972, en la que se precisó: “Es esencial para la comisión del delito de estafa que el provecho ilícito con el correspondiente perjuicio de otro sea obtenido por medio de artificios o engaños que induzcan a la víctima en el error.
En reciente providencia la Corte ha precisado los siguientes elementos como estructurales del delito de estafa: “ a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno ”.
Y, con relación al artificio y al engaño, expuso: “Son fenómenos equivalentes, expresivos en el fondo de la misma cosa. Consisten en todo medio habilidoso para transfigurar la verdad. Son sinónimos de astucia, doblez, ardid, trampa, artimaña o maquinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira. El artificio o el engaño, con el que se inicia toda estafa debe ser puesto en acción por el agente para inducir en error”.
De otra parte: “La audacia del estafador debe ir dirigida a suscitar un error en la víctima. Ese es el fin subjetivo y directo del ardid. El error es un concepto equivocado o juicio falso. Ese es el efecto psicológico de la maquinación del agente y debe ser de tal naturaleza que determine al engañado a hacer la prestación patrimonial que se le pide, de tal modo que de no mediar el error no accediera a ella.
Vale decir, el error debe ser determinante y esencial” (M.V.L.E., “Delitos contra la Vida y la Integridad Personal y Delitos contra la Propiedad”. 1968, Editorial U. De Antioquia, Medellín, pág.167). Entonces, la inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas –cuando no se trata de aprovechar el anterior error ajeno- las cuales deben estar plenamente acreditadas.
No puede hablarse de estafa en donde no se dé esa condición. Así como tampoco puede hablarse de este delito cuando con posterioridad a la obtención del bien patrimonial, surge el artificio o el engaño tendiente a otros fines ”. Corte Suprema de Justicia, Cas. feb. 22 de 1972. (Resaltado fuera del texto original) En decisión más reciente se reiteraron los mismos elementos del tipo, precisándose que éstos deben suceder en orden cronológico y guardando una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial así: (i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima;
(ii) que ésta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa; (iii) como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, (iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico. La ausencia de alguna de estas características impide la adecuación de un hecho concreto dentro del tipo penal de estafa.” (Radicado 48279 de marzo 8 de 2017, MP.
Fernando Alberto Castro Caballero. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal). Teniendo en cuenta lo anterior, y después de un estudio minucioso de la carpeta de la referencia y de los motivos fundados en la orden de archivo expuestos por el señor fiscal que en su momento conoció de las mismas, y como quiera que no existe en materia probatoria nada nuevo que permita variar la apreciación realizada por este Despacho Fiscal se mantiene incólume los argumentos expuestos en la resolución de archivo y por ende se mantiene en firme el archivo provisional de las mismas.» 4.
En ese sentido, refulge evidente que se está cuestionando una decisión judicial por vía de tutela, tema frente al cual la Corte Corte Constitucional reiteró la improcedencia de la acción, salvo que concurran ciertos requisitos formales y sustanciales. Los primeros, a saber: i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneradora de los derechos fundamentales; v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber sido posible; y, vi) que el fallo impugnado no sea de tutela. 4.1.
Por su parte, los requisitos sustanciales o específicos, son: i) defecto orgánico, por carencia de competencia del funcionario que profirió la decisión impugnada, carece absolutamente de competencia para ello; ii) defecto procedimental absoluto, que se origina si el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; iii) defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) error inducido, que se presenta si el juez o Tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii) desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance; y, viii) violación directa de la Constitución. 5.
De cara a los primeros, el accionante ha planteado la violación del derecho fundamental al debido proceso, lo cual evidencia que el asunto sometido a consideración del Tribunal de instancia tiene relevancia constitucional. No así el segundo presupuesto en cita que se incumple, pues, a pesar que la providencia en cuestión negó el desarchivo de la investigación, ésta precisó que de suscitarse controversia, podía acudirse al Juez de control de garantías, sin que ello hasta ahora haya acontecido, lo cual destaca una posición voluntaria en desestimar las herramientas propias e idóneas ante el juez natural del proceso para obtener las pretensiones que ahora persigue, a través de la acción de tutela.
Por esa vía, inane resulta continuar con el análisis del resto de los requisitos señalados. 5.1. Sobre la posibilidad del demandante de acudir al Juez de Garantías señaló el Fiscal accionado en el proveído censurado: «El artículo 9º del Código Penal establece que “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable.
La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado” Por tanto, si no se reúne el primero de los requisitos, esto es la tipicidad de la conducta, ante la imposibilidad de seguir adelante la investigación, se dispondrá el archivo de las diligencias”, sin que ello sea óbice que si a bien lo tiene el togado acuda a los mecanismos que la jurisprudencia a dispuesto, de conformidad con lo consagrado en Sentencia C-1154 de noviembre 15 de 2005, siendo Magistrado Ponente el Doctor Manuel José Cepeda Espinosa, mediante la cual indica los siguientes lineamientos para el desarchive del proceso … “ la decisión de archivo de las diligencias se encuentra en el ámbito exclusivo del fiscal y no comporta una extinción de la acción penal, pero si tiene ciertos aspectos jurídicos que deben analizarse: I) la naturaleza de la decisión;
II) el fundamento material de la decisión; y III) las repercusiones de la decisión para las víctimas en el proceso. (…) Igualmente se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas y que la solicitud sea denegada.
En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control de juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.”» 6.
Así, la solicitud de amparo emerge improcedente, en razón a la existencia de medios normales expeditos para atacar las decisiones judiciales pretendidas a través de la acción de tutela, pues, ésta sólo puede ser utilizada ante la carencia de senderos ordinarios a instancias de las autoridades judiciales competentes. 7. En consecuencia resultan suficientes los anteriores planteamientos para concluir que el amparo reclamado no tiene mérito, por lo que la tutela es improcedente, tal como lo resolvió el a quo constitucional, lo cual determina imperiosa su confirmación, pues, no existen razones que ameriten derruirlo. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 17 a 19 Cdno. Tribunal. � CSJ SP 125 oct 2012, rad. 27460 PAGE 2