CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP2232-2017 Radicación n° 90086 Acta No. 38 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Carolina Franco Lasso, respecto del fallo proferido el 12 de enero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, petición y acceso a cargos públicos.
1. LA DEMANDA Los hechos constitutivos de la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “2.1. La señora Carolina Franco Lasso se inscribió a la Convocatoria 323 de 2014 de la Secretaría Distrital de Planeación para concursar por el cargo No. 205668. El proceso de selección de dicha convocatoria fue asignado a la Universidad de Pamplona. 2.2.
La accionante presentó las pruebas escritas de competencias básicas y funcionales el 8 de agosto de 2016. 2.3. El 11 de octubre de 2016, la señora Franco Lasso presentó un escrito de reclamación ante la Universidad de Pamplona, porque según ella, las preguntas 20, 29, 34, 53 y 78 habían sido mal redactadas o presentaban más de una posibilidad de respuesta correcta. 2.4.
El 24 de octubre de 2016, la Universidad dio respuesta a los reclamos de la accionante, ratificó el puntaje que obtuvo en las pruebas y le informó que contra esa decisión no procedía recurso alguno. 2.5. Por otro lado, el 28 de noviembre de 2016 la demandante presentó una reclamación contra el resultado de la prueba de valoración de antecedentes publicado el día 21 del mismo mes, pues consideró que no se tuvo en cuenta la formación y experiencia laboral adicional que relacionó debidamente. 2.6.
La Universidad contestó a esa reclamación el 7 de diciembre de 2016, ratificó el puntaje que obtuvo la accionante e informó que contra esa decisión no procedía recurso alguno. 2.7. La demandante considera que la Universidad no realizó un análisis riguroso de sus reclamos, por tal razón interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a ocupar cargos públicos, trabajo, petición e igualdad, y en consecuencia se modifique el puntaje que obtuvo en las pruebas escritas y en la prueba de valoración de antecedentes de acuerdo a sus reclamaciones.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. En primer lugar señaló que de conformidad con el artículo 48 del Acuerdo 528 de 2014, antes de la publicación de la lista de elegibles, la accionante puede solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la modificación del puntaje obtenido en las respectivas pruebas. 2.
De otra lado, adujo que de persistir la inconformidad, podía acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en razón a que el mecanismo para impugnar decisiones adoptadas al interior del concurso de méritos lo es la acción de nulidad del acto jurídico en el que se fundamenta la convocatoria, con la posibilidad de proponer la suspensión de sus efectos, de acuerdo con el artículo 231 del Código Contencioso Administrativo. 3.
No se demostró la inminencia de sufrir un daño injusto e irreversible con la entidad suficiente para comprometer o amenazar en forma concreta, grave y específica los derechos fundamentales demandados, de ahí que no era dable declarar la procedencia excepcional de la acción de tutela, cuando además, la participación de la demandante en el concurso de méritos, no genera en su favor un derecho adquirido que se halle en inminente riesgo o vulneración, pues se sabe que aún no existe lista de legibles ni una vacante que le permita tener certeza que debería ser nombrada. 4.
Puntualizó finalmente que los resultados de la aplicación de las pruebas fueron revisados por el examinador sin que pueda sostenerse la existencia de un error evidente, por lo cual no podía la Sala convertirse en un superior funcional de la entidad a cargo para ejercer control sustancial a sus conceptos académicos, cuando la función se concreta a establecer si surge una violación de los derechos fundamentales, lo cual no se presentó en este evento.
2. LA IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad sostuvo: 1. La no aplicación por parte del Tribunal de las sub reglas excepcionales aludidas en la sentencia T-090 de 2013, precedente referido en el fallo, que le dan viabilidad a la tutela a pesar de su carácter subsidiario, iba en contravía de los argumentos aludidos en la demanda.
Indicó que los hechos allí expuestos señalan la “latencia de un hecho inminente que requiere medidas urgentes y es impostergable…”, como es la suspensión transitoria del concurso de méritos de la convocatoria 323 de 2014 ante el riesgo de un perjuicio inminente e irremediable en razón a la proximidad de la conformación de la lista de elegibles. 2.
Acudió a la tutela ante la ausencia de otro medio de defensa que otorgue una respuesta eficaz para la protección de sus derechos, dado que agotó los recursos de reclamación en aras de que fueran reconocidas las preguntas impugnadas como correctas, al igual que el reconocimiento de la experiencia adicional, que en su parecer, cumple con los parámetros definidos en el Acuerdo 528 de 2014. 3.
Precisó que las decisiones dictadas en desarrollo de un concurso de méritos constituyen generalmente actos de trámite contra los que no proceden los recursos en la vía gubernativa ni los medios de control previstos en la ley 1437 de 2011. 4. En el fallo no se tuvo en cuenta las obligaciones contraídas por el contratista, plasmadas en el contrato suscrito entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona, pues presentó las reclamaciones respectivas en las etapas y tiempos definidos en el concurso; sin embargo, las respuestas ofrecidas no lo fueron “con calidad en su contenido, sindéresis, objetividad y responsabilidad como es exigido, obteniendo unas respuestas que no eran pertinentes a la pregunta de fondo, que justificara su decisión…”. 5.
Respecto del perjuicio irremediable, que para el Tribunal no se acreditó, acotó que tal afirmación era contraria a lo expuesto en los hechos, donde se acreditó sobre la falta de una respuesta idónea a sus reclamaciones y por lo tanto afectaban la posibilidad de obtener un puntaje acorde con las respuestas y documentos presentados, lo cual impediría ser la primera en la lista de elegibles. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente caso, de entrada advierte la Corte que la decisión objeto de repudio será confirmada por las razones que a continuación se exponen: 3.1. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales…”. 3.2. En ese orden, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil- la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la facultad, incluso, frente al perjuicio que reclama, para solicitar la suspensión provisional del acto, trámite regulado en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 3.3.
De allí que no resulta admisible la pretensión de la accionante tendiente a la sustitución del juez natural por el juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través del mecanismo subsidiario.
Tesis que ha sido reiterada por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela deviene de la interpretación que hace el funcionario competente, en este caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre el alcance de determinada norma y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela. 3.4.
Por manera que, no se evidencia que las entidades accionadas hayan incurrido en una violación a derecho fundamental alguno, puesto que en el ejercicio de sus facultades emitieron la correspondiente respuesta a sus reclamaciones atinentes con irregularidad presentada con algunas de las preguntas y el resultado obtenido de la prueba de valoración de antecedentes; siendo cosa diferente que le asista inconformidad y por tal razón, debe hacer uso de los mecanismos de defensa que el ordenamiento le ofrece.
Aquí es importante señalar a la recurrente que el argumento de disminuirse la posibilidad de acceder al primer lugar en la lista de elegibles al afectarse su puntuación no persuade, toda vez que ello es una simple expectativa si en cuenta se tiene la situación de los demás aspirantes, quienes también están en la posibilidad de figurar en los primeros lugares, de ahí que no hay razones para pensar que de accederse a sus pretensiones la modificación en la calificación sea suficiente para ubicarla en la parte alta de la lista.
Aquí se corrobora la afirmación en el sentido que mientras no se produzca la respectiva lista de elegibles no puede hablarse de menoscabo de derecho fundamental alguno en el evento que se omita el nombramiento, ya que todo lo actuado hasta ese momento se traduce en una simple posibilidad de figurar en ella y ser luego designado en el cargo al cual se aspira. 3.5.
Tampoco tiene razón cuando cuestiona lo relacionado con el incumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato suscrito entre la CNSC y la Universidad de Pamplona al considerar que la respuesta ofrecida a sus reclamaciones no fue clara ni objetiva, toda vez que allí se plasmaron las razones por las cuales no era dable acceder a sus pedimentos, sin que de su lectura se evidencie un error con la entidad suficiente para sostener el compromiso de alguna garantía fundamental, de ahí que, según lo sostuvo el a quo, no puede el juez de tutela fungir como superior funcional del ente examinador y ejercer control frente a los argumentos aducidos en las respectivas decisiones. 3.6.
Ahora, válido es resaltar que tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de figurar en el primer lugar.
Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través de la acción de tutela es cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace la demandante en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 3.7.
En el caso de la memorialista, tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al cual aspira y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se ha configurado en su favor ninguna situación que le confiera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial. 3.8.
Con todo, en atención a las distintas posiciones al respecto y aceptando en gracia a discusión que el máximo Tribunal de la justicia contencioso administrativa considera que las acciones en cuestión no proceden contra los actos de trámite, así como que los aquí cuestionados estarían comprendidos en dicha categoría; el carácter residual y subsidiario de la tutela imponía precisamente a la quejosa acudir a las mismas para que, en dicho caso, no existiera ninguna duda sobre la no idoneidad de tales medios de defensa, lo cual tornaría viable al mecanismo constitucional.
Sin embargo, optó por soslayar el ejercicio de las primeras para acudir directamente a la segunda, siendo tal proceder el que la Sala reprocha y a partir del cual da por insatisfecho el presupuesto atinente a la subsidiariedad, argumento que suficiente para denegar el cuestionamiento de la recurrente sobre el punto. 4. Finalmente, la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07). 5.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 13